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在商标侵权案件中，“商标性使用”是一个核心概念，它涉及到商标的识别功能和商标权的保护范围。本文将从商标性使用的含义、构成商标性使用的认定要点以及典型案例三个方面，对“商标性使用”的认定进行深入分析。
一、含义
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。这一定义明确了商标性使用的商业性质和识别目的，为商标侵权的认定提供了法律基础。
二、认定要点
商标性使用与非商标性使用是商标法中两个重要但截然不同的概念。它们的主要区别在于使用的目的和效果，即是否用于识别商品或服务的来源。
商标性使用指的是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。这种使用方式的核心在于其能够使相关公众通过该标志识别不同商品或服务的提供者。商标性使用的判断标准应采用“行为人主体标准”，即行为人使用行为的定性需要进行主客观的综合考察。这包括是否具有真实的商业目的、是否显著地使用所涉标志、以及使用标志的目的是否为了指示来源。
非商标性使用则是指使用商标标识但没有起到区分商品来源作用的行为。这可能包括描述性使用、指示性使用和合理使用等。描述性使用是指使用他人商标是对自己商品的描述，例如使用“金硅”来描述产品原材料，而非用于识别商品来源。指示性使用是指为指明商品的种类而使用他人的商标，例如在汽车维修店使用汽车品牌的商标来指示服务的车型。合理使用则是指在一定条件下使用了他人的注册商标，但是却不会产生侵权的效果，如在描述商品特性时不可避免地使用到商标。
在司法实践中，法院通常会根据商标法第四十八条的规定，结合案件的具体情况，对是否构成商标性使用进行判断。以下是几个关键点：
商业性质：商标性使用必须发生在商业活动中，非商业性的个人使用不构成商标性使用。
公开性：商标性使用应当是公开的，即面向目标受众进行，以便相关公众能够识别产品或服务的来源。
识别目的：商标性使用的目的在于表明商品或服务的来源，即使用商标是为了让消费者能够识别商品的出处。
可识别性：商标性使用客观上必须能够使相关公众确定商品或服务的来源，即商标的使用必须具有识别效果。
三、典型案例
辉某产品有限公司、辉某制药有限公司与江苏联某药业股份有限公司、广州威某某药业有限公司等侵犯商标专用权纠纷案：最高人民法院审查认为，本案中虽然联某公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装有与药片形状相应的菱形突起，包装盒上“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的使用。即便该药片的外部形态与辉某产品公司的涉案立体商标相同或相近似，消费者在购买该药品时也不会与辉某产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉某产品公司、辉某制药公司存在某种联系进而产生误认。
乐某博士有限公司诉上海童某文化传播有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案：一审法院认定，被告在店铺装修、宣传材料、课程价格表、官方网站等处的使用均构成对原告的商标侵权，其使用行为已超出销售商品所必要的范围，且使用过程中并未附加其他标识区分服务来源，足以造成混淆。针对域名的相关主张，一审法院认定被告的涉案域名构成对原告“LEGO”商标的侵权。同时，被告的域名与原告域名主体部分“lego”相似，足以引人误认，亦构成不正当竞争。被告在宣传中试图建立与原告之间的关联，从而获得竞争优势，该行为构成虚假宣传，由此判决，被告立即停止侵权行为，立即注销legosh.com域名，赔偿原告经济损失及合理支出合计50万元。一审判决后，双方均未上诉。本案判决明确了商标指示性使用的边界，保护了商标权利人的合法权益，维护了市场竞争秩序。
四、结论
“商标性使用”的认定是商标侵权案件中的关键环节。它不仅涉及到商标的识别功能，还关系到商标权的保护范围。通过对“商标性使用”的深入了解，我们可以更好地理解和应用商标法，保护商标权人的合法权益，维护市场的公平竞争秩序。
马艳桃律师
马艳桃律师，广东格林律师事务所任专职律师，擅长知识产权非诉及诉讼业务领域。执业以来，一直专注知识产权领域。所代理的案件曾获“2021岭南知识产权诉讼优秀案例”、“广东知识产权协会2021 年度知识产权典型案例”、“2021 年商标授权确权司法保护优秀案例”等荣誉。
知识产权法律事务是我所的核心业务之一，团队律师分别是杨河律师、秦燕梅律师、马艳桃律师、邱琭律师、唐兰律师等，律师助理周良钰、严己、郑南坤。他们均具有深厚的法学功底和执业背景，精通知识产权理论，谙熟国内外知识产权法律，了解业界最新动态；并具有敏锐的洞察力、丰富的专业技巧和实战经验。知识产权法律服务不仅涵盖专利、商标、著作权、反不正当竞争、商业秘密、专有技术等传统知识产权领域，而且还在计算机软件、网络传输、域名、特许经营、影视音像、媒体文化等高新、边缘领域提供尖端的法律服务。
本所知识产权部入选“2023年度知识产权诉讼工作优秀团队”，已连续三年荣获此称号，这是对我所知识产权团队长期致力于知识产权保护工作的专业水平和业务能力的充分肯定，我所知识产权团队将继续提升执业水平，为客户提供更专业、更精湛的法律服务！
秦燕梅
秦燕梅律师为广东格林律师事务所执业律师，系广东省律师协会著作权法律专业委员会委员、广州律师协会商标专业委员会委员。自2015年开始从事法律工作，处理过大量民商事、知识产权诉讼案件及非诉业务，其中代理的“meisuli.com”网络域名纠纷案入选2020年岭南知识产权诉讼优秀案例；九洲普惠侵害商标权及不正当竞争纠纷案入选2021年岭南知识产权诉讼优秀案例及广州市律师协会2021年度业务成果奖；某旅游公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案入选2021年度知识产权典型案例及广州市律师协会2022年度业务成果奖，涉知识产权合同“转让不破许可”案入选2023年度广东法院知识产权司法保护十大案件及广州知识产权法院2023年十大典型案例；某动画片侵害著作权纠纷获2023年岭南知识产权诉讼典型案例；2023年度承办的知识产权案件获广州市律师协会2023年度业务成果奖。
