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近期，由芒果TV推出的婚姻纪实观察真人秀节目《再见爱人第四季》火爆出圈，该节目热梗不断，引发全网讨论，也掀起了“蹭热度”式的营销带货热潮，在芒果TV app已经出现了“节目同款”板块。
在此之前，《狂飙》、《繁花》等电视剧热播，也出现了类似的“同款”、“联名”式营销，部分商家为蹭热度，未经相关权利人许可，推出“某某同款套餐”并使用剧中人物形象等元素，且在商品配图标注“联名推荐”等行为，可能构成侵权。
一、肖像权相关法律问题
《再见爱人第四季》播出后，因节目嘉宾购买的“熏鸡”、“青团”等引发的相关话题一度登上微博热搜，在某购物平台上可见，部分商家除了标注“麦某同款”外，还在宣传图使用节目嘉宾麦某等人的肖像。
《中华人民共和国民法典》第一千零一十八条
        自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。
        肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。
《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条
        任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
根据《民法典》相关规定可知，所反映的外部形象应当具有“可识别性”，若展示的形象可识别性较弱，例如没有完整面部特征的肖像剪影，他人无法识别出其具体身份等特征，则有可能不构成法律所保护的肖像。而在前述商家的商品广告中，配有指向性文字或自然人真实姓名，使用的肖像可清楚识别为具体自然人，可能构成肖像权侵权。
        为加强对肖像权的保护，《民法典》删除了《民法通则》规定的对侵害自然人肖像权“以盈利为目的”的限制条件，只要未经肖像权人同意，或无正当理由使用他人肖像的，即构成侵权，无需以盈利为目的或给肖像权人造成损失。肖像权作为自然人享有的重要人格权，具有绝对性、专属性、排他性等特征，若销售“熏鸡”、“青团”等商品的商家未经麦某等人授权许可，直接使用其照片，涉嫌侵犯麦某等人的肖像权，肖像权人有权要求商家承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任。
在“流量为王”的时代，电商为引流和增加商品销量，常打着“某某同款”的旗号，笔者在此提醒，在使用自然人照片进行商品宣传、推广时，必须先征得权利人同意，并按照约定的使用范围、期限等规范使用，切勿擅自使用他人肖像。
二、著作权相关法律问题
        电视剧《亲爱的，热爱的》热播后，沈阳某商贸有限公司未经许可在网店销售服装时，商品名称标示该剧剧名、剧中角色名称，称其为“亲爱的热爱的韩商言同款”，且使用该剧截图画面作为商品宣传图，截图显示剧中男主角身穿一件黑色上衣，一、二审法院均认定该商家的行为构成著作权侵权。
        视听作品中的电影电视作品系由一系列有伴音或无伴音的画面组成，某单帧画面截图作为从该具有独创性的视听作品连续画面中分离出的一部分，属于其组成部分，亦具有独创性，受著作权法保护。若商家销售其所谓的“某某同款”产品时，未经许可在网店中使用影视剧截图，使公众可在个人选定的时间和地点获得该作品，涉嫌侵犯著作权人的信息网络传播权。
三、不正当竞争相关法律问题
        在餐饮行业中，“同款”、“联名”行为十分常见，通常由餐饮企业与知名影视剧、动漫等联名，推出含剧名、人物或卡通形象、场景等元素的产品。例如喜茶曾与电视剧《繁花》推出联名产品，名为“繁花（白兰香）”，杯身有“繁花”字样，还贴上《繁花》剧中重要的道具“邮票”，茶杯配色还原该电视剧的审美风格及色调。

（图片来源：喜茶公众号）

若获得权利人许可的正规合作联名，不会构成侵权，但仍有不少企业为了以低成本蹭热度，未经许可擅自使用大热影视剧中的元素，容易使相关公众误以为该企业与热播剧有“联名”等特定关联。电视剧《繁花》带火了“排骨年糕”，多个商家相继推出“汪小姐排骨年糕”、“宝总泡饭”等“繁花同款”。虽“排骨年糕”系传统美食，若商家宣传时擅自使用剧名、角色称谓，或使用“宝总推荐”等字样，易使相关消费者误认为该商家与电视剧《繁花》存在“联名”或授权等特定关系，则商家的”搭便车“行为可能构成不正当竞争。

（图片来源：剧集《繁花》官方微博“繁花BlossomsShanghai”）

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条 

经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

北京某科技有限公司曾就《狂飙》电视剧对陕西某餐饮公司及西安某老火锅提起不正当竞争纠纷之诉，在该案中，二审法院认为有一定影响力的影视元素商品化权益可获《反不正当竞争法》保护。涉案电视剧具有较高的知名度，“大嫂”、“强盛集团”、“白金瀚”等影视元素在公众心中具有较高的影响力，能与涉案电视剧产生稳定联系，可成为具有商品化权益的影视元素。剧内有影响力的影视元素具有商品化的潜能，部分影视元素已被商品化并产生了相应的权益，应受《反不正当竞争法》规制。被告未经允许在某团平台推出的套餐中使用“2人大嫂的喜爱”、“强盛集团齐聚3-4人餐”文字标识，并在文字标识上方的图片中注明“联名推荐”，其部分店铺还推出“白金瀚爱恨双人餐”、“大嫂爱吃冰粉”等文字标识，涉案网页显著位置使用短发形象的大嫂、戴墨镜的徐江、高启强形象神似的卡通形象配图，使相关公众看到上述套餐名称及配图后能与《狂飙》电视剧产生一一对应的联系，误认为涉案店铺推出的套餐是与《狂飙》电视剧出品方进行的商业联名等经营活动。因涉案影视元素种类繁多，仅以剧名作为《反不正当竞争法》项下商品名称难以完全涵盖，法院认为将商品化权益的影视元素纳入《反不正当竞争法》第六条第四款以认定上述行为构成不正当竞争更为妥当。也有法院认为，电视剧作为大众精神生活领域的消费对象，具有商品属性，可以被认定为反不正当竞争法意义上的商品。知名度较高的爆款电视剧，其名称或可依据《反不正当竞争法》第六条第一款予以保护。而电视剧人物形象及场景名称等元素不必然成为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，若知名度较高的电视剧中主角作为核心人物，其人物形象及角色名称等影视元素具有较高影响力，与电视剧本身具有较强的关联性，该影视元素独立于电视剧之外时仍可唯一指向该剧，则具有较强的识别作用，可能构成“有一定影响的标识”。

根据不同案件情况，尽管各法院在法律适用上可能有所区别，一般情况下，若存在未经许可擅自使用热播剧中的影视元素蹭热度以期达到吸引消费者、增加营业收入等行为，可能构成不正当竞争。若权利人提起相关诉讼，法院可能会综合考虑影视元素的商品化情况、对所销售商品的引流量、侵权行为的持续时间等因素酌情判赔。

【结语】

热播综艺、电影、电视剧的传播度和话题度较高，参演前述作品的公众人物一般有较高的社会影响力，作品中有影响力的影视元素具有商品化权益和较高的商业价值，因此部分商家希望借助作品的“流量密码”，通过贴上“某某同款”、“某某联名”等标签的方式来引流以增加其商品销量和收益，但未经授权甚至具有明显恶意的“蹭热度”行为可能卷入肖像权、著作权、不正当竞争等纠纷。作为权利人，应提前布局，注重作品元素的商品化权益保护，用好商标、著作权、反不正当竞争法等“组合拳”，积极维护自身权益。作为希望“蹭热点”营销的商家，切勿“搭便车”，在推出“同款”、“联名”产品前，应当获得权利人合法授权许可，尊重他人肖像权和知识产权等权利，共同营造公平的市场竞争环境。

知识产权法律事务是我所的核心业务之一，团队律师分别是杨河律师、秦燕梅律师、马艳桃律师、邱琭律师、唐兰律师等，律师助理周良钰、严己、郑南坤。他们均具有深厚的法学功底和执业背景，精通知识产权理论，谙熟国内外知识产权法律，了解业界最新动态；并具有敏锐的洞察力、丰富的专业技巧和实战经验。知识产权法律服务不仅涵盖专利、商标、著作权、反不正当竞争、商业秘密、专有技术等传统知识产权领域，而且还在计算机软件、网络传输、域名、特许经营、影视音像、媒体文化等高新、边缘领域提供尖端的法律服务。