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当前位置：首页 > 经典案例 > 格林法谈 | 以他种药品冒充此种药品的假药性质认定

1【裁判要旨】
未取得批准证明文件，私自配制并冒充纯中药制剂，对外进行销售的含有化学药成分的药品，应认定为假药，符合以他种药品冒充此种药品的假药定性；明知是上述假药仍对外销售的行为，符合销售假药罪的构成要件，依法以销售假药罪定罪处罚。对冒充纯中药制剂进行销售的行为，除可根据被告人明确的宣传口号、宣传手段及供述进行认定之外，如果药品说明书、标签等显性信息均明示所售药品系纯中药制剂，则亦可认定系冒充纯中药制剂进行销售。
2【基本案情】
2020年4月至2022年5月间，黄某以营利为目的，在明知复方川羚定喘胶囊、甲茸壮骨通痹胶囊（又名CO风湿骨痛宁胶囊）系假药的情况下，仍通过微信从他人购进上述假药，在微信上以至少30元/瓶的价格销售给他人，销售金额达61万余元，违法所得25万余元。
2021年8月至2022年2月期间，钟某以营利为目的，在明知甲茸壮骨通痹胶囊系假药的情况下，仍从黄某处购进上述假药，并在微信上以50元/瓶的价格销售给他人，销售金额1.3万余元，违法所得0.8万余元。
经浙江省食品药品检验研究院检测，复方川羚定喘胶囊中含有茶碱、马来酸氯苯那敏等成分；甲茸壮骨通痹胶囊中含有阿司匹林、氨基比林、双氯芬酸钠、吲哚美辛、对乙酰氨基酚、布洛芬等成分。经浙江省嘉兴市市场监督管理局认定，复方川羚定喘胶囊、甲茸壮骨通痹胶囊均为假药。
3【裁判结果】
一审法院认为，黄某、钟某违反国家药品管理法规，明知系假药仍非法销售，其中黄某实际销售金额达61万余元，情节特别严重；钟某实际销售金额达1.3万余元，其行为均已构成销售假药罪；钟某具有坦白情节，且自愿认罪认罚。法院分别判处黄某有期徒刑10年6个月，并处罚金125万元；钟某有期徒刑10个月，并处罚金2.8万元；同时禁止黄某、钟某分别自刑罚执行完毕之日或者假释之日起5年内、3年内从事药品生产、经营及相关活动，并没收作案工具手机、追缴违法所得。
一审宣判后，黄某提出上诉，二审法院维持原判。
4【案例评析】
        本案所涉复方川羚定喘胶囊、甲茸壮骨通痹胶囊等产品，均标注功能主治、用法用量，并明示治疗哮喘或风湿骨痛类等疾病，符合《药品管理法》第2条第2款药品的定义，即用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调解人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。但经查询国家药品监督管理局数据库，并无两款药品的注册信息，也无标示的名为河南省台前县风湿哮喘病研究所、河南省风湿哮喘病诊疗中心的药品生产企业的注册信息。同时涉案产品标注的药品批准文号不符合国家食品药品监督管理局《药品注册管理办法》第123条规定的境内生产药品批准文号的格式，故可以认定两款产品为无药品生产资质的企业或者个人未经批准生产的药品。
        对药品性质的认定更多的是形式上的审查，至于假药的认定，则必须回归到实质审查上来，即必须确认涉案药品到底属于《药品管理法》规定的哪一种情形的假药。根据排除法，明显可以排除“变质的药品”“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”“以非药品冒充药品”三种情形。正因为此类药品并非正规生产，所谓的产品名称其实也无定式，如本案中的多种产品标签可以随意粘贴互换，故相应地也就没有了可以比对的对象和标准，很难以药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符来认定假药性质。由此，可以依据的判断标准只能是以他种药品冒充此种药品。
        具体到本案，则是将化学药冒充纯中药制剂进行销售。例如，甲茸壮骨通痹胶囊标签标注了处方为鳖甲、鹿茸等药物组成，功能为活血化瘀、散寒除湿、强筋壮骨、通络止疼，主治为骨质增生、风湿、类风湿引起的腰腿疼、骨刺、腰肌劳损、坐骨神经疼、足跟、颈椎、腰椎。其记载“本制剂是中医师马敬泉在其祖传‘骨痛散’ 的基础上，结合祖国现代中医学，经过长期的临床实践，对该方的药物组成部分做了进一步的研究，选用名贵的中药材，鹿茸、鳖甲、刺川乌、狗脊等10余种药物，经加工泡制而成。复方川羚定喘胶囊标签声称是根据刘广清医师家传数代验方结合现代医学理论研制而成，说明书记载“本制剂是在祖传秘方的基础上，结合现代中医学，经过长期的临床实践，对该方的药的组成部分做了进一步的研究，选用名贵的药材川贝、羚羊角等多种药物，经现代科学炮制加工而成”，可治疗哮喘、咳嗽、清肺等系列疾病。无论是标签还是说明书均标示为主要成分中药材，刻意营造并向消费者传达的信息明确，即相关产品为纯中药制剂而非化学药或混合药剂，符合《药品管理法》规定的以他种药品冒充此种药品情形的假药定义。
        需要指出的是，对行为人冒充行为的认定，不仅可以根据其实际所宣传的口号进行认定，这需要辅以短信息、聊天记录、发布广告、宣传单等客观性证据予以佐证，也可以根据药品本身的包装标签、说明书等显性信息进行合理推断。因为行为人往往具有反侦查意识，对于能够反映其宣传口号、宣传方式的客观性证据予以删除销毁，导致侦查存在一定困难，而口供也不容易突破，特别是一些长期从事此类行为的犯罪分子更是如此。由于行为人往往并非医药专业人士，也不在医疗机构工作，其本人不具备销售药品相关资质，并不能为从其处购买药品的客户提供科学有效的用药指导，标签或说明书则成为了宣传、了解以及使用涉案药品的关键载体，是行为人宣传行为至关重要的环节。
        【文献来源】吴静：《以他种药品冒充此种药品的假药性质认定》，载《人民司法》2024年第20期

吴相茂律师

广东格林律师事务所监事、合伙人

广州市海珠区人民检察院听证员

广州市天河区人民检察院听证员

广州市越秀区涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员

广州黄埔区人民法院特邀调解员

广州商学院法学院实践指导教师

广州商学院职业生涯导师

广东省律师协会第十二届涉外刑事法律专业委员会委员

广东省破产管理人协会破产涉刑业务专业委员会委员

曾获广州市律师协会“2021年度优秀公益律师”“2022年度业务成果奖”

供稿 | 刑事辩护与刑事合规专业委员会吴相茂

编辑 | 林凯珊

审核 | 葉素筠

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