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【裁判要旨】

为亲友非法牟利罪中的盈利业务主要是行为时具有高度盈利可能性，正常经营通常可获利的业务，应结合当时的市场行情、业务模式、风险水平及实际盈利情况等进行综合判断。行为人通过向其亲友转移盈利业务的方式转移企事业单位的预期利润，属于使国家、公司或企业利益遭受间接损失，对方是否以市场价格承揽业务不影响犯罪认定。转移盈利业务为亲友非法牟利与虚设业务环节贪污的本质区别是行为人是否实施了经营行为，是否承担了市场风险，其违法所得是否受市场规律的制约。

【基本案情】

第一宗犯罪：吕某利用担任上重厂公司董事长、总经理、上海电气集团副总裁等职务上的便利，将上重厂公司大量运输盈利业务交由妻弟控制的物流公司承揽，非法获利1400余万元。

第二宗犯罪：吕某利用职务上的便利，将特定关系人控制的包头雅洁、弟弟控制的上海亚洁公司纳入上重厂公司与相关业务单位的委托加工或购销业务，虚增业务环节，侵吞公款2100余万元。

【裁判结果】

一审宣判后，没有上诉抗诉，一审判决已生效。

【案例评析】

一、盈利业务的判定标准

在为亲友非法牟利罪中，向亲友转移的业务应当是盈利业务。经营活动必然伴随市场风险，亦可能因各种主客观原因发生亏损，将盈利业务解释为行为当时具有高度的盈利可能性，正常经营通常可获利是适当的。

因相关经营业务最终是否能够获利存在不确定性，故对于盈利业务应考虑多方面的因素综合判断：（1）行为人转移业务的原因；（2）从相关业务经营模式判断是否具有盈利的高度可能性；（3）经营风险与利润水平的比例关系；（4）实际经营中的客观盈利情况。

根据主客观相一致原则，还需行为人主观上认识到相关业务为盈利业务。对此可注意考察以下因素：（1）行为人的知识水平及专业经验；（2）行为人转移业务的流程是否异常；（3）行为人参与牟利情况。

本案中，上重厂公司对外委托的运输业务具有相对固定的利润水平，吕某规避招投标和比价规定将该业务交由妻弟经营，妻弟控制的物流公司没有运输车队或专职司机，从车场低价联系货运目的地的返程车实际承运，最终实现盈利，可认定相关运输业务属于盈利业务。

二、因利润转移造成间接损失，属于使国家、公司或企业利益遭受损失

本案中，妻弟从上重厂公司承接运输业务的价格未明显偏离市场价格，上重厂公司在运输业务中未产生直接损失，是否发生犯罪结果存在不同理解。为亲友非法牟利罪三种行为方式中，高买低卖及采购接受不合格商品或服务属于直接侵害企事业单位的利益，而转移盈利业务更多地是通过亲友牟利的方式间接损害单位利益，亲友牟利本身一般意味着国家、公司或企业利益遭受损失。

三、准确区分将盈利业务交由亲友经营与虚设业务环节贪污

吕某除将上重厂公司的盈利业务交由妻弟经营外，还将特定关系人控制的包头雅洁公司、弟弟控制的上海亚洁公司纳入上重厂公司与相关业务单位的委托加工或购销业务，作为中间环节收取差价，由此带来认定为一罪还是数罪的问题。

虚设业务环节贪污与为亲友非法牟利罪的本质区别，在于增设环节是否存在经营活动。贪污罪中行为人增设的业务环节完全虚假，其目的就是侵吞公共财物。而为亲友非法牟利罪中，相关亲友对行为人交予的业务实际开展了一定的经营活动，通过经营利润的形式牟利。为亲友非法牟利罪中，相关人员实施了经营活动，承担了市场风险，且其盈利水平也受到市场规律的制约，这也是该罪的法定刑低于贪污罪的重要原因。具体认定时，可从增设环节的公司是否是空壳公司、相关人员是否实施了业务谈判、合同磋商、货款支付、购销加工等真实业务内容等方面进行判断。

本案中，吕某将他人控制的公司纳入上重厂公司的固有业务环节，吕某还联系上下游公司签订合同、付款走账等，而该两家公司均属空壳公司，亦未从事任何加工购销业务，本质上是以截留差价的方式进行贪污。反观妻弟从上重厂公司以市场价格承揽运输业务后，自行联系车辆承运至目的地，自行承担运输风险，实施了一定的经营活动，故属于为亲友非法牟利。

【文献来源】于书生：《转移盈利业务为亲友非法牟利的司法认定》，载《人民司法》2024年第24期

合伙人

吴相茂律师

广东格林律师事务所监事、合伙人

广州市海珠区人民检察院听证员

广州市天河区人民检察院听证员

广州市越秀区涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员

广州黄埔区人民法院特邀调解员

广州商学院法学院实践指导教师

广州商学院职业生涯导师

广东省律师协会第十二届涉外刑事法律专业委员会委员

广东省破产管理人协会破产涉刑业务专业委员会委员

曾获广州市律师协会“2021年度优秀公益律师”“2022年度业务成果奖”

供稿 |  刑事法律专业委员会  吴相茂

编辑 | 林凯珊

审核 | 葉素筠