本文的“背靠背条款”是指在建设工程合同中约定以发包方或承包方收到上游款项作为向下游付款的条件的合同条款，该类条款是否有效直接决定了发包方或承包方的付款义务是否成就以及承包方在未收到发包方相应的工程款项时是否有垫资支付下游分包款项的义务。本文以本所张盛辉律师近期代理的建设工程合同纠纷为例，探讨建设工程合同纠纷领域“背靠背条款”的适用问题。
一、案情简介
2018年3月，A建设工程有限公司从招标单位B投资发展有限公司中标了C地生活垃圾压缩中转站工程并签订了《建设工程标准施工合同》（下称“涉诉合同一”），该施工合同对工程款的支付进度进行详细约定，其中包括了“由于涉及使用国有资金的特殊性，具体工程款支付在B公司上级主管部门批准拨款后的合理期限后支付”的“背靠背条款”（下称“争议条款一”）。
A公司承包上述工程后向林某整体转包了该工程并签订《工程项目责任承包合同》（下称“涉诉合同二”），该合同同时也约定了“A公司未收到业主工程款时，承包方不得以任何理由向A公司催收工程款”的“背靠背条款”（下称“争议条款二”）。后林某按合同约定进行施工，该涉案工程于2020年竣工验收合格，B公司向A公司支付约80%的工程款后因上级部门未继续拨付资金便不再向A公司支付剩余工程款，A公司因未收到B公司支付的剩余工程款也不再继续向林某支付，林某因迟迟收不到剩余工程款将A公司起诉至法院，在诉讼程序中又追加了B公司作为被告要求B公司对剩余工程款的支付与A公司承担连带责任。
二、代理思路
本所张盛辉律师代理A建设工程有限公司应诉，主张：（1）A公司与招标单位B公司签订的《建设工程标准施工合同》中的“由于涉及使用国有资金的特殊性，具体工程款支付在B公司上级主管部门批准拨款后的合理期限后支付”的“背靠背条款”（争议条款一）为排除承包方主要权利的条款，为无效条款，B公司的付款条件已经成就。（2）A公司与林某签订的《工程项目责任承包合同》中约定的“A公司未收到业主工程款时，承包方不得以任何理由向A公司催收工程款”的“背靠背条款”（争议条款二）因涉讼工程已经验收合格，该条款应当参照适用，A公司在未收到B公司的剩余工程款的情况下尚无向林某支付剩余工程款的义务。
三、裁判理由及结果
本案的争议焦点为A、B两公司的付款条件是否已成就，其核心在于两个“背靠背条款”即争议条款一和争议条款二的效力认定。
关于争议条款一的效力问题，一审法院认为A公司和B公司均非大型企业，不符合《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》的规定，双方签订的《建设工程标准施工合同》合法有效，争议条款一为有效约定，而B公司已按约定申请拨付国有资金，各方均无证据证明B公司已收到拨付国有资金，故依照争议条款一B公司支付剩余工程款的条件未成就。
关于争议条款二的效力问题，一审法院认为林某与A公司之间的《工程项目责任承包合同》因林某无建设工程施工资质而无效，但工程经验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。涉案工程于2020年7月30日竣工验收合格，故本案各方应依照或参照相应合同清算工程款。虽然林某与A公司之间的涉讼合同二无效，但其是转包合同，明确约定该合同项下工程具体以涉讼合同一、施工图纸、工程量清单及有关资料为准，承包方式也按涉讼合同一所约定的承包范围全部工作内容，付款方式上争议条款二亦与争议条款一一致，故本案参照适用争议条款二符合合同无效后参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的原则、双方对于清算合同债权债务的合意及公平、诚信原则。
据此，一审法院判决驳回了林某关于A公司向其支付剩余工程款及占用利息、B公司承担连带责任的诉讼请求。林某不服一审判决，提起上诉，二审法院维持一审判决上述判项。
四、案例评析
本案的“背靠背条款”发生在两个中小企业之间及中小企业与自然人之间，其效力不能直接依据《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》作出认定。两级法院的裁判思路体现了对建设工程合同效力和建设工程领域特殊交易规则的审慎把握，对于A公司与林某之间的争议条款二，因涉诉合同二无效导致条款本身无效，但通过《民法典》第793条将“背靠背条款”参照适用，这种处理方式在否定了工程违法转包的效力的同时，又尊重当事人的风险分配合意。本所律师作为A公司的代理人，积极主张并举证证明涉案工程已验收合格、A公司不存在怠于向B公司主张工程款债权的情形、A公司从注册资本、营业收入、员工人数等因素判断应认定为小型企业等，从而证明争议条款二的可参照性。
本所代理人关于A公司与实际施工人林某签订的《工程项目责任承包合同》中的“背靠背条款”（争议条款二）应当参照适用的主张得到两级法院的支持，使A公司避免在未收到B公司的剩余工程款的情况下使用自有资金向林某垫付剩余工程款的风险。但本案尚未案结事了，上述《建设工程标准施工合同》中的争议条款一被两级法院均认定为合法有效的条款，而B公司为当地政府进行某区域基础设施建设的全资国有企业，在上级主管部门未拨付资金给B公司的情况下，依照上述争议条款一的约定，B公司可以主张其向承包方A公司支付工程款的条件尚未成就，这将导致涉讼工程早在2020年已经验收合格、交付使用，但剩余工程款的支付却遥遥无期。
张盛辉律师
张盛辉律师，中山大学法律硕士，2012年开始律师执业，现任广东格林律师事务所一级合伙人，专注于刑事辩护以及公司、合同领域的争议解决，具有丰富的法律实践经验，擅长通过精准法律分析制定有效的诉讼策略。
供稿 | 张盛辉律师
编辑 | 林凯珊
审核 | 葉素筠
