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案例详情

        甲公司和乙公司于2016年8月7日签订一份《建设工程施工合同》，约定由乙公司承包甲公司位于某市的凯利德商业广场。双方约定合同价款采用固定综合单价方式确定，合同暂定总价为56,811,965.38元，风险范围以外合同价款调整方法为：1、甲方设计变更增加的工程量据实结算；2、施工期间人工、材料、机械价格涨幅超过±10%的，超过部分按实结算；3、双方认可的“分部分项工程量清单”中由于承包人漏项的项目不予调整。

        在施工过程中，乙公司根据施工图纸中载明的“人工挖孔桩”方法施工，该项施工费用2,301,200元应据实结算。甲公司认为该项施工在分部分项工程量清单中没有此项施工，属于承包人漏项，不应计价。

        双方发生纠纷后，法院委托鉴定机构鉴定。鉴定机构鉴定讼争项目施工造价为2,103,578元。鉴定机构认为双方认可“分部分项工程量清单”中由于承包人漏项的项目不予调整。施工图纸中有人工挖孔桩的施工项目，而“分部分项工程量清单”中无此项施工，只有“预制桩”施工项目，故属于乙公司漏项、不应计入工程总造价。

        甲乙双方在庭审时各执一词。甲公司认为双方在合同中约定“分部分项工程量清单”中由于承包人漏项的项目不予调整。该项施工属于乙公司漏项。且鉴定机构在鉴定意见书中已认定属于乙公司漏项，所以不应计入工程总价。

        乙公司认为，甲方公司向乙公司提供的模拟清单中没有包含“人工挖孔桩”的施工项目，但后来提供的施工图纸中却包含该项目，且乙公司已施工完毕，该项费用应计入总价中。

        法庭经调查查明如下事实：甲公司在提供模拟清单时，根据地质勘察报告确定桩基础施工方式为预制桩。后来发现施工地层砾石含量高、砾石直径较大，预制桩难以灌入。甲公司在最终定稿的设计图纸上选择人工挖孔桩施工方法。人工挖桩桩施工方法比预制桩的人工、材料成本要高。

案例分析

        上述案件所涉及的法律专业知识点包括：

        1、何谓“工程量清单漏项”？

        2、双方约定的“分部分项工程量清单”中由于承包人漏项的项目不予调整的条款是否有效？

        所谓“工程量清单漏项”，应指施工图中表达有的工程内容，但招标清单并没有反映出来。因为招标清单和施工图都是由发包人负责编制，招标清单和施工图的完整性也是由发包人负责。承包人没有参与招标清单的编制和施工图的设计，从事实方面或法律方面（事先参与招标文件的编制违反招投标法规定，涉嫌串标）都不可能存在因承包人的原因“漏项”。所以2013版的《建设工程工程量清单计价规范》4.1.2  规定，“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”。

        在实务操作过程中，发包方为转嫁风险，在合同中约定的“由于承包人漏项的责任由承包人自行承担”或类似条款，该约定的本意应是指承包人在投标时，有义务按照对图纸和招标工程量清单的清单项目是否完备进行审查。如果发现漏项必须在招标时提出异议。如果在招标时没有提出异议，则属于承包人漏项。

        在本案中，因甲公司现提供工程量清单给乙方，后提供施工图纸。工程量清单中没有人工挖孔桩基础工程项目、只有预制桩工程项目。而施工图纸中载明用人工挖孔方式打桩。这不属于“乙公司漏项”，应属于甲公司设计变更、增加的项目。乙方公司是按工程量清单列明的预制桩施工方法报价，而不是按人工挖孔施工方法报价。因此增加的人工、材料费用，应该计入工程造价中。

笔者观点

        以上是对已发生的事实引发的纷争进行的案例分析。作为代理律师，我们可以 “大胆假设、小心求证”，从另一个角度去分析本案可能出现的不同情形。

        一、施工图纸和工程量清单列明的桩基础工程施工方法不一样的情况下如何处理。

        如果甲公司在招标时提供了施工图纸和工程量清单，则乙公司有义务审查施工图纸和工程量清单是否一致。施工图纸和工程量清单对桩基础工程施工方法不一致的，应该及时提出答疑，由甲公司确定具体的桩基础施工方法。若没有提出疑问，在施工过程中因此发生争议（一般情况下是乙方公司按二者造价最低的施工方法报价，而甲方公司最后确定的是按二者中造价最高的施工方法时才会发生争议）的，法院一般会根据双方的过错程度来判决对增加部分造价的分担。

        二、如果施工图纸和工程量清单上都载明桩基础工程施工方法是“人工挖桩”，乙公司在报价时按成本较低的“预制桩”施工方法报价。双方因此发生纷争应如何处理？

        笔者认为，若出现上述情况，乙公司不能主张其投标报价违反《建设工程工程量清单计价规范（2013）》4.1.2  条规定而无效，要求双方如实结算。具体理由如下：

        1、甲乙双方约定的 “分部分项工程量清单中由于承包人漏项的项目不予调整”的条款合法有效，对甲乙双方均有约束。

        《建设工程工程量清单计价规范（2013）》4.1.2  条虽然是加粗黑体字。《建设工程工程量清单计价规范》条文说明也只是要求“本条为强制性条文，必须严格执行”。但该规范系国家住建部颁布实施，属于部门规范范畴，而非国家法律、行政法规范畴。甲乙公司的约定不属于“违反法律、行政法规强制性的规定”，不能根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定主张该约定无效。

        2、乙公司作为专业的建设工程施工主体，在投标时也有义务审查建设工程施工图纸和工程量清单的项目是否一致。

        如上文所述，承包人在投标时，有义务按照对图纸和招标工程量清单的清单项目是否完备进行审查。如果发现漏项必须在招标时提出异议，否则属于承包人漏项。在双方对承包人漏项的情形有约定的情况下，根据“约定大于法定”的法理，法院判令乙公司承担漏项的不利后果符合双方合同约定。

        三、乙公司事后反悔，也有违商业诚信，扰乱招投标市场。

        桩基础工程造价属于建设工程施工合同中的“金额”条款，系合同的实质性条款。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，中标人和招标人不能变更合同约定的标的，否则违背合同实质性内容，当属无效。

        在本案中，还有一个问题值得我们注意的是，鉴定机构认为双方认可“分部分项工程量清单”中由于承包人漏项的项目不予调整。这是典型的“以鉴代审”。我们作为代理律师，在审查鉴定机构的鉴定意见时发现鉴定机构 “以鉴代审”的，一定要在质证提出反驳意见。

        在代理过程中，还涉及到工程量缺项和漏项的比较和区别；乙公司有没有按合同约定的程序申请工程量签证等法律实务问题，我们可以在下一个案例中再做探讨。

供稿：建设工程专业委员会  戴辉勇律师
编辑：黄蔚茹