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摘要
随着我国混合所有制改革的深入，民营资本融合到混合所有制经济的规模和水平亦随之有了巨大的提升，但是鉴于混合所有制涉及的发展路径和具体规则仍待实践探索中逐步完善，因此，也增加了国有资本与民营资本在权利义务等诸多方面的碰撞问题，本文试图在现行法律法规和政策范围内厘清混合所有制民营股东的优先权问题，以法律的角度为民营资本在参与到混合所有制改革中来以及下一步完善法律法规的立法提供一定的借鉴意义。
关键词
混合所有制；民营资本；问题；优先权
正文
一、发现问题
中共中央在2013年11月12日通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，掀开了混合所有制改革的序幕，明确提出：“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式，有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力，有利于各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展。”换言之，混合所有制改革的目的就是要解决国有企业管理者不必对企业负责，国企难以实现保值增值，以及国企存在严重的内部人控制造成腐败等问题。
但是，许多民营资本担心与国企“混制”以后，只是成为国有资本的“附庸”而缺乏对企业运作的话语权，对此持观望态度，出现了不利于混合所有制改革的不良局面。
那么，为何民营企业认为自身利益在混合所有制改革后无法保障呢？正如全国政协委员、正泰集团董事长南存辉说：“只有更好地保护中小股东合法权益，才能消除各类所有制资本参与混改的顾虑。比如在混合所有制企业中，要强制性分红、强制性累积投票、分类计票、集体诉讼、内幕交易处罚等。”南存辉所提出的上述解决方法中显然包含了本人给大家分享的课题，即混合所有制民营股东的优先权问题。
二、分析问题：我国目前的混合所有制中，民营股东是否存在优先权？如存在，具体有哪些优先权？依据在哪里？
（一）中美混合所有制区别以及我国混合所有制未来可能突破的发展方向
自美国在20世纪七十年代开始实行“大众持股”计划之后，欧美国家开始实行一定程度的财产混合所有，这与我国目前的混合所有制有什么不同和相同之处呢？一方面，从社会经济基础而言，欧美国家以私有制经济为基础，一般不以国家经济命脉或者产业相关，而我国以公有制经济为主体，一般以国家经济命脉或者产业相关，存在明显区别；另一方面，从设立的目的而言，两者都是为了资本实现放大功能、保值增值、提高竞争力，有利于各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展，更重要的是两者都受制于世界贸易的一般原则“所有制中立”（所有制中立原则体现的就是对国有企业和其他所有制企业，在市场竞争环境下采取无差别待遇）。
当初世贸组织对我国有企业运行方式和补贴认定提出特别条款：一是规定中国国有企业对认定WTO规则下补贴具有特殊识别意义。二是规定“国企买卖行为遵循商业考虑和非歧视原则”，“政府不直接或间接地影响国企商业决策”。2020年1月份，美欧日贸易部长举行多场三边会议，重点讨论“市场扭曲、产业政策、国有企业补贴”等问题，并在第七次会议后发布的声明中，提出推翻WTO裁决，修改“公共机构”认定标准，企图将我们一些国有企业归类为“公共机构”，剥夺其平等主体身份，试图为我国参与国际经济活动制造壁垒。
那么，我国究竟要怎么样的混合所有制企业？
本人认为，我国混合所有制企业就要实现“一箭双雕”的目标，既要让国资和民资实现保值增值、做大做强，又要坚决维护“所有制中立”原则，破除国际市场竞争的各类障碍和隐性壁垒，逐鹿世界，用好国际循环。
（二）民营企业中，股东的优先权通常包括：优先购买权、优先认缴权、优先清算权、优先分红权。在混合所有制中，民营股东是否存在前述的优先权？
1、优先购买权：
（1）根据《公司法》第71条第3款：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”
根据最高人民法院（2012）民抗字第32号《丁祥明与瞿斐建民事其他一案再审民事判决书》，最高人民法院认为：“股东优先购买权是相比于股东以外的买受人而享有的优先权，因此，股东行使优先购买权的前提是，拟出让股东与股东以外的人已经就股权转让达成合意，该合意不仅包括对外转让的意思表示，还应包括价款数额、付款时间、付款方式等在内的完整对价。”即其他股东与股东以外的买受人同等条件是指，其他股东愿意以与股东以外的买受人同等对价购买股权，对价包括价款数额、付款时间、付款方式等。
即股东行使优先购买权需符合两个条件：A、 发生股权转让行为；B、与股东之外的买受人同等条件。
（2）优先购买权的除外情形：
a.有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东无优先购买权；b.因执行经董事会通过的员工股权激励计划而可能导致的股权转让；c.公司章程可以排除股东的优先购买权（譬如部分章程可能约定，股东向其关联方或任何其他第三方转让其在公司中持有的股权（除向公司竞争对手直接进行的股权转让外，该转让受限于公司实际控制人的事先书面同意），不受任何限制。在上述情形下，一般投资人会要求公司其他股东无条件地预先给予法律要求的同意并放弃优先购买权）。
2、混合所有制企业，国有股东股权无偿划转或者发生对价股权转让行为、优先购买权的除外情形发生时，民营股东是否存在优先购买权？
（1）混合所有制企业，国有股东股权无偿划转时，民营股东不能行使优先购买权
根据《中华人民共和国企业国有资产法（2008）》第51条：“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。”根据《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定（1999）》第2条：“本规定所指的企业国有资产无偿划转是指企业因管理体制改革、组织形式调整和资产重组等原因引起的整体或部分国有资产在不同国有产权主体之间的无偿转移。”第4条：“企业国有资产无偿划转由各级财政（国有资产管理）部门负责办理。”
根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复〉等二十九件商事类司法解释的决定》修正），第3条规定：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”这与2019年5月13日《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》废止的《最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》的规定是一致的，即企业国有资产无偿划转后，该企业原资产虽减少，但系政府主管部门行政性划转的结果，利害关系人只能按行政纠纷解决，不得提起民事诉讼。
根据2012年6月14日《人民法院报》的《因政府主管部门对企业国有资产划转发生纠纷的处理——南京中院裁定长城公司诉建材公司等借款合同纠纷案》：“政府主管部门作为国有资产的代理人，实施资产重组而划转企业国有资产，属行政行为，使国有资产在企业之间无偿流转，打破了民事行为的相对性原则，对第三人的利益会产生影响。但由于无偿划转履行了政府主管部门的审批程序，即产生对世效力。”
因此，混合所有制企业，国有企业股权无偿划转股权的行为属于行政行为，对实现合理配置经济资源，调整国有经济布局，把控国民经济命脉具有较重要的意义，民营股东不存在优先购买权。
（2）混合所有制企业，国有股东股权发生对价转让行为时，民营股东有权行使优先购买权
如本条前款所述，混合所有制企业，国有股东股权发生对价股权转让行为不属于行政行为，应属于独立民事主体之间的平等交易行为，应遵循市场主体之间公平、等价、有偿的商事原则，这种情形下，民营股东存在优先购买权。
（3）混合所有制企业，优先购买权的除外情形发生时，民营股东不存在优先购买权
根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，业界统称为“九民纪要”）关于强制性规定的识别，九民纪要第30条规定：下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。关于违反规章的合同效力，九民纪要第31条规定：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
根据《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革[2016]133号）第3条、《中央企业混合所有制改革操作指引》第3条第3款第1项明确规定：“员工持股企业应当具备以下条件：主业处于充分竞争行业和领域的商业类企业；股权结构合理，非公有资本股东所持股份应达到一定比例，公司董事会中有非公有资本股东推荐的董事；公司治理结构健全，建立市场化的劳动人事分配制度和业绩考核评价体系，形成管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的市场化机制，营业收入和利润90%以上来源于所在企业集团外部市场。员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%，单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%。”
因此，因公司章程排除国有股东的优先购买权不符合《民法典》强制性规定，属于无效行为，故民营股东当然据此行使优先购买权。在其余优先购买权的除外情形，有限责任公司的自然人股东因继承发生变化以及因执行经董事会通过的员工股权激励计划可能导致的股权转让时，与民营股东优先购买权无关。
3、混合所有制企业，民营股东不能行使优先认缴权、优先清算权、优先分红权
（1）优先认缴权。设定优先认缴权的原因在于防止中小股东股权被稀释。如果公司增资时，不赋予股东优先认购权，原有股东的股权比例将会被稀释，不但会影响其财产性权利，而且会影响其非财产性权利，例如可能会丧失董事会原有席位，不能有效地参与公司日常治理，打击原有股东投资积极性。
根据《公司法》第34条规定（法定优先认缴权）：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
优先认缴权的除外情况（约定优先认缴权）：
A.根据《公司法》第34条第二款“全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外”，即公司章程可以约定排除股东的优先认缴权;
B.为实施董事会通过的任何员工股权激励计划或涉及股权的薪酬计划而新增的注册资本或发行的股权期权，或基于该等股权期权而新增的注册资本；
C.经股东会通过的，为实施对另一主体或业务的收购或与其他实体合并而增加的注册资本。
（2）优先清算权：是指投资者在投资协议中通常会约定在发生清算事件时（清算事件分为一般清算事件和视为清算事件。所谓一般清算事件，是指公司经营状况不佳时，进行清算、解散或清盘。而视为清算事件，则并非指公司事实上的解散或清盘，而是指公司合并、被收购、出售控股股权以及出售主要资产、重组以及其他活动，从而导致公司现有股东占有存续公司已发行股份的比例不高于 50%），触发清算优先权条款的权利，主要目的是保证投资人在退出时的损失最小化，做到“旱涝保收”；其次是投资人要在公司被收购、出售控股股权或出售主要资产时，也就是视为清算的情况下，也能获得一个比较理想的回报。
根据优先股股东是否可以参与后续分配，清算优先权可以分为无参与权的优先股（投资人仅获得优先权约定分配，不参与后续分配）、有参与权的优先股（享有参与分配权的投资人在获得优先权约定额之后，还根据其持股比例和其他股东按股权比例分配剩余变现款）和附上限的优先股参与权（优先股按比例参与分配剩余清算资金，直到所获回报总额达到约定回报上限）。
清算优先权的实现方式包括分红（在清算事件发生后，以定向分红的方式向投资人支付其根据优先清算权所应得款项，依据《公司法》第34条规定：“全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外”）和二次分配（各方同意可分配资产将按照一定的机制与程序进行初次分配后，再次调整其从初次分配中获得的资产数额）。
（3）优先分红权：是指当公司分配股息时，优先股股东享有的优先于普通股股东取得股息的权利。根据股息分配是否具有累积性，可分为累积性（在某个财务年度内，如果公司未发生应予分红的情况、或者公司盈利不足以分派规定的红利，则优先股的股东有权要求公司在日后的财务年度内予以补足）和非累积性优先分红权。根据优先股股东是否可参与普通股的股息分配，可分为参与性优先权（当优先股股东在分得固定红利后，仍可在可转换基础上，按持股比例与普通股股东一起分配剩余的利润）和非参与性优先权。根据分红率是否可调整变化，分为固定分红优先股与可调整优先股（在合同中约定分红率可随相关条件(例如银行利率)变化，此种分红率规定具有一定的弹性，便于对公司与投资人之间、普通股与优先股之间的利益进行动态调整和平衡）。
根据《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革[2016]133号）第4条第4款、第5款规定：“股权分红。企业及国有股东不得向持股员工承诺年度分红回报或设置托底回购条款。持股员工与国有股东和其他股东享有同等权益，不得优先于国有股东和其他股东取得分红收益。破产重整和清算。员工持股企业破产重整和清算时，持股员工、国有股东和其他股东应以出资额为限，按照出资比例共同承担责任。”
因此，混合所有制企业，为了杜绝暗箱操作，严禁利益输送，防止国有资产流失，民营股东不能行使优先认缴权、优先清算权、优先分红权。
总结
正如英国政治哲学家威廉·葛德文在其代表作《政治正义论》上写道：“一个律师几乎不能不是一个不诚实的人。”一切的答案皆源自实践中的发现问题、分析问题和解决问题，笔者坚信，在中国共产党的领导下，包括但不限于律师以及立法司法领域的一线从业者的苦心研究，一定能够为我国混合所有制改革摸索出一套行之有效的法律法规及政策体系，为我国混合所有制经济的参与者的深度融和与发展提供法治的保障，使我国经济在波澜壮阔的机遇与挑战中继往开来！
参考文献：
[1] 袁亚非：《民企老总：民营股东在混合所有制放个屁都不响》，中国青年报，2014年03月08日。
[2] 南存辉：《推进混合所有制改革 保护中小股东权益》，中国企业报，2018年3月9日。
黄庆华
现为广东格林律师事务所合伙人，曾获广东省律师协会“2019-2020年度全省律师行业优秀共产党员”荣誉称号。
擅长执业范围：公司法、行政法、乡村振兴法领域。
社会职务：现担任广东省破产管理人协会刑事合规及涉刑委委员、广州市律师协会公益与公共法律服务工作委员会、广东格林律师事务所乡村振兴战略法治研究中心主任及国企与政府法律顾问专业委员会副主任等职务。
供稿：国企及政府法律顾问专业委员会
黄庆华律师
编辑：黄蔚茹
