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工程总承包模式在由原化学工业部于1982年6月8日印发的《关于改革现行基本建设管理体制，试行以设计为主体的工程总承包制的意见》中首次被提出后，此后经过近四十年的曲折发展。其中，既有《关于设计单位进行工程总承包试点有关问题的通知》（〔1986〕2562 号文）对工程总承包模式的探索，也有《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》（建施字第189 号）对工程总承包模式的初步确立，更有《建筑法》对工程总承包法律层面的认可， 但也有《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》对工程总承包资质行政许可取消的曲折。工程总承包模式在《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》颁布后才迎来真正的发展机遇，随后住建部、发改委于2019年12月23 日联合出台了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，意味着工程总承包模式得到了真正的认可。虽然工程总承包模式出现时间较早，但是由于受当时建筑市场外部客观环境的影响，并未得到真正的发展，因此建设工程总承包模式在法律适用层面也未得到深入研究，本文针对工程总承包模式面临的法律问题进行解析，以供参考。
工程总承包模式的法律使用困境
工程总承包模式虽然自提出到现在，已有三十多部政策文件对其提及，但是由于涉及的多数政策文件法律位阶较低，且缺少直接法律适用依据与司法指引，致使工程总承包项目在履行过程中发生的法律纠纷难以顺畅处理。主要存在的法律障碍如下：
一、工程总承包模式法律关系的无法确定
（1）无法直接参照承揽合同进行适用
《合同法》第二百五十一条规定 ：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。根据工程总承包的含义、目的等可知，工程总承包合同是工程总承包企业在承包建设单位工程项目后， 按照合同约定，完成全部项目内容，向建设单位提交符合合同约定的项目成果，由此工程总承包合同应属于承揽合同。
但是，工程总承包存在设计、采购、施工总承包（EPC），设计、施工总承包（D-B），设计、采购总承包（E- P），采购、施工总承包（P-C）四种模式，每种模式都有严格的市场资格准入条件，与承揽合同界定的法律关系无法进行对照适用或参照适用，承揽合同相关规定也无法解决工程总承包合同项下的庞杂法律关系。
（2）无法依照建设工程合同进行适用
虽然《合同法》第二百七十二条规定了发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立相应的合同，但是工程总承包模式中除了设计、施工内容外，尚有采购内容，由此该条仅能参照适用设计、施工模式的工程总承包，其他模式同样无法适用。
（3）工程总承包诉讼案由无法确定
《民事案件案由规定》（法〔2011〕41 号）第100 条，将建设工程合同纠纷案由细分为建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷等九个子项，各个子项对应不同的法律关系。不同的法律关系根据各子项案由分别进行诉讼立案审理，无交叉或合并案由进行立案审理情形。《民事案件案由规定》未对工程总承包诉讼纠纷确定相应案由，存在诉讼案件无法立案的现实问题。
经笔者检索发现，大多数裁判观点认为应当参照承揽合同、建设施工合同的规定来进行法律适用，但在具体描述此类法律现象时却只有（2015）苏民终字第00730号“江苏丰臣地产集团有限公司、常州丰臣建筑工程有限公司与上海鹏欣房地产（集团）有限公司、常州柏泰置业有限公司项目转让合同纠纷二审民事判决书”中，法院明文认为工程总承包合同属于无名合同。此在法理上应值赞同，但案由的确定在暂时依然应当参照建设工程施工合同的规定。
二、司法管辖无法确定的问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5 号）第二十八条规定 ：“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，而不动产纠纷属于专属管辖，因此对建设工程施工合同纠纷实行专属管辖原则。该管辖原则，对工程总承包项目中包含施工内容的设计、采购、施工总承包，设计、施工总承包，采购、施工总承包模式可以进行适用，但是对设计、采购总承包模式无法进行适用。
由此，工程总承包模式因其自身特点导致模式不固定，致使在法律适用及司法管辖确定等方面存在现有法律依据不足情形。
但经过笔者的检索发现，裁判观点均认为还是应当参照建设工程施工合同的专属管辖来确定管辖法院，典型案例如（2020）最高法民终496号“陕西航天建设集团有限公司（原陕西航天建筑工程有限公司）、甘肃昊鑫市场开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”、（2020）最高法民终773号“武当山旅游经济特区管理委员会、堰市市政建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”、（2020）最高法民再219号“刘贤川、云南省世博工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书”等，均未考虑单项设计、采购的问题，此可见对此问题存在着一刀切的简单做法。
三、联合体对外责任的承担问题
《工程总承包管理办法》规定，设计单位和施工单位可以组成联合体承揽工程总承包项目，并明确联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。但是，在对外责任的承担上，并未明确。一种意见认为，设计单位和施工单位在对外债务上，按照合同相对性原则，各自承担各自合同项下的对外债务，互不承担连带责任 ；另一种意见认为，设计单位和施工单位作为工程总承包项目的联合体，共同进行项目的建设、管理，共同从项目中获利，并共同以联合体形式对外公示为项目的总承包方，因此善意第三人有理由认为设计单位和施工单位均代表整个总承包项目。虽然设计单位或施工单位的合同相对方与联合体一方签订合同，形成债权债务关系，但是债权人认为在签订合同时，系基于对整个项目的信任，因此应由整个项目的获利方（联合体）承担全部责任 ；还有一种意见认为，设计单位所获得的设计费在整个工程总承包项目的费用中占比极少，因此根据利益、风险对等原则，设计单位应该在其获利范围内，承担相应的有限责任，而不应为施工单位承担巨额连带清偿责任。
笔者倾向于第二种意见。首先，债权人在签订合同时， 系基于对整个项目的信任，且工程总承包项目对外公示联合体为总承包方，因此由整个项目的联合体共同进行责任承担，符合诚信原则和公示原则。其次，《工程总承包管理办法》第十九条规定 ：“工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制”，该规定系对工程总承包方加强项目管理的相关规定，工程总承包项目的全过程由联合体双方共同进行管理，因此应该共同对外担责。再次，《建设项目工程总承包管理规范》也规定，设计企业和施工企业以联合体承揽的工程总承包项目，应由双方共同组建项目部，共同对整个项目进行协调管理，即在联合体情况下，工程总承包项目部由设计单位和施工单位共同组建、共同管理，设计单位的债权人或施工单位的债权人要求项目部联合体承担责任也符合法律逻辑。最后，工程总承包模式自诞生之始便确定了设计单位在工程总承包模式中的主导作用，即使现今设计单位在整个工程建设中地位、角色有所下降，但是根据国家层面要求，仍强化设计单位在工程总承包项目中统筹规划、协调推进的作用。在工程总承包模式下，设计单位的作用并非仅是图纸设计，更是强调其在整个项目中的指导协调作用和统筹规划作用。由此，设计单位以设计费占比小为理由，推卸其在工程总承包项目中的责任，与立法精神不相符，也与工程总承包模式的发展意愿不相符。
工程总承包项目中不管总承包方为一个或两个，工程总承包方在对内、对外、对建设单位、对分包单位等，均应视为一个整体。只有加强参与主体之间的关联性、利益协调性、风险共担性，才能充分发挥工程总承包模式的应有作用，否则便会沦落为设计单位与施工单位各自为战、各自为政的局面 ；出现工程总承包合同为设计合同与施工合同简单相加的局面，达不到工程总承包模式的目的和效果。
而经过笔者的检索发现，大多数地方法院均认同笔者的上述观点即认为施工企业作为联合体进行施工的话应对建设工程承担连带责任，典型案例如（2019）新民初9号“哈密市和翔工贸有限责任公司与中铁十九局集团有限公司、中铁十九局集团矿业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书”、（2020）粤民申5747号“广州市石垒建筑装饰工程有限公司、中建五局装饰幕墙有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”。最高人民法院虽未有具体的裁判结果，但在（2020）最高法民申207号“四川国开中咨建筑工程有限公司、重庆市宇帝房地产开发有限公司再审审查与审判监督民事裁定书”中认为，“而《联合体施工承包合同》中，宇帝公司和国开公司实为一方相对人，对于工程款的请求给付事宜，在三方签订的《联合体施工承包合同》与国开公司和宇帝公司签订的《联合体协议书》中约定一致，由宇帝公司负责办理，且支付条件、方式等又依照《融资建设协议书》的约定，应视为国开公司同意宇帝公司单独向业主主张给付工程价款或回购款项，宇帝公司单独提起本案诉讼，并未违反合同约定或法律规定，原审法院并未遗漏必要共同诉讼当事人”，可以推出最高院亦是赞同在没有例外规定的时候，应将所有联合体当中的企业作为必要诉讼参加人来参与诉讼。
四、工程总承包模式中对分包范围界定的法律冲突
《工程总承包管理办法》第二十一条规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。该处的分包是指同时具备设计资质和施工资质的工程总承包企业，将部分项目进行分包，还是指组成联合体的设计单位和施工单位中的任一方，均可进行分包，《工程总承包管理办法》中未对其进行明确。如果具备设计资质和施工资质的工程总承包企业，在将承揽的工程总承包项目中的施工内容进行分包后，该施工分包商能否将分包的施工内容中的非主体部分进行再次分包没有明确，存在争议。
根据《施工分包管理办法》的规定，分包存在于施工项目中，工程总承包单位进行的分包不属于施工项目中的分包情形，施工分包商根据该办法规定可以进行分包。但《建筑法》第二十九条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。由此造成了法律适用的冲突。
经笔者检索发现，在大多数承包合同中对于分包范围的约定较为抽象、概括，这很大程度上源于工程施工本身具有极高的不确定性，进而导致司法认定的自由裁量权过大。典型案例如（2020）晋民申2702号“山西三建集团有限公司、山西三建集团有限公司建安第九工程处与四川宕渠建筑工程有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”，法院认为“三建九处与宕渠公司签订的《建设工程施工分包合同》约定，由宕渠公司负责专业分包，分包工程为平顺县西沟龙鼎厂房、办公楼、附属工程，但对该附属工程未具体明确，因此三建公司亦应对“厂房和办公楼”以外的工程款承担责任”，即法院在认定分包范围时采用了较为扩张的解释路径；而在（2019）兵民再11号“新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民事判决书”中，法院认为，“分包范围为劳务大包，带机械设备料、附材耗材”，即此时存在着对分包范围进行缩小解释的问题。
五、施工企业作为分包商，能否对工程项目主张优先受偿权建设工程优先受偿权
优先受偿权是施工企业的重要权利，也是其权利得到最终保障的最后屏障。但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20 号）（以下简称《司法解释二》）第十七条规定 ：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，而在工程总承包模式下，将工程施工项目进行发包的可能是工程总承包企业而非发包人，产生的法律关系可能为分包法律关系而非发包法律关系。建设单位作为发包人，不会与施工企业分包商直接签订建设工程施工合同， 产生不了合同上的权利、义务关系，因此在该种情形下， 施工单位作为分包商，如何保障其权利，存在法律上的空白。
经笔者检索发现，未有法院支持分包人对相应的建设工程享有优先权，典型案例如（2020）最高法民再219号“刘贤川、云南省世博工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书”，二审法院认为，“红河明丰公司、云南世博公司认为红河明丰公司不是案涉工程施工方，云南世博公司既是案涉工程项目的业主之一，又是施工方发包方，鲁果、潘杰系挂靠人，鲁果和潘杰将部分劳务转包给刘贤川，故红河明丰公司不应当承担案涉工程款项支付责任。”
六、建设施工项目未经验收擅自使用的责任承担问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14 号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持 ；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，确定了施工企业对其施工工程质保责任的分配承担原则。根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30 号），工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托， 按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包，也即是在施工企业分包商完成施工任务后，尚有一个试运行的程序，该试运行程序由工程总承包企业组织完成。因此需要解决两个问题，一是竣工验收与试运行的冲突问题，在竣工验收前工程总承包企业进行项目试运行是否属于未经竣工验收的擅自使用问题 ；二是在施工企业分包商施工完毕而未验收情况下，工程总承包企业强行擅自使用导致的质量责任由谁承担问题。
经笔者检索发现，多数裁判观点认为试运行不属于擅自使用未竣工验收相关工程，典型案例如（2016）皖11民终1150号“滁州市环境卫生社会化服务中心与凌志环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”、（2016）鲁民终708号“山东圣阳电源股份有限公司与浙江朗呈新能源有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”等。但对于第二个问题，未检索到具体案例，此时，笔者认为应当类推适用有关建设工程司法解释的规定，将施工企业的责任限定在主体结构工程和地基工程的范围之内。
七、应付工程款条件的成就问题
施工总承包合同的时间跨度长、持续范围广、不确定性高，发包方的资金支付能力又瞬息万变，如果不合理界定应付款项的条件，将会使得施工人面临极大的支付结算风险，不利于施工总承包这一建设工程模式的长远发展。
经过笔者的检索发现，实践中对于总承包施工合同的付款条件起算问题，存在着大致四种算法：
（一）参照适用建设工程施工合同的竣工日期计算：
典型案例如（2020）最高法民终713号“黑龙江立宏风力发电有限公司、北京天源科创风电技术有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书”中，法院认为，“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程虽未竣工验收，但立宏公司已于2014年12月24日签字同意接管案涉工程的升压站，该工程项目已于2014年12月24日并网，即立宏公司已经实际使用该工程。根据上述规定，可以认定案涉该工程于2014年12月24日竣工。虽然原审判决以《销售合同》约定的付款条件为依据，认定付款条件已经满足与上述约定不符，但原审判决据此认定的给付款项时间迟于根据《垫资协议》约定的付款条件成就时间，该认定对立宏公司有利，原审判决对付款时间的认定存在错误并不损害立宏公司的实体权利”。
（二）适用《民法典》第一百九十五条的“条件拟制”：
典型案例如（2020）最高法民申2209号“贵州韦顺达房地产开发有限公司、河南省信阳建筑总公司重庆分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”中，法院认为，“关于贵州韦顺达公司向广西建工公司支付材料款的付款条件是否成就的问题，根据贵州韦顺达公司与广西建工公司于2017年2月13日签订的《补充协议》约定，工程竣工验收备案后支付30%的工程款，工程结算手续完结后60日支付40%工程款，剩余工程款在支付完70%后120日内一次性付清。河南信阳公司承建的楼栋A5、A6、B1、B2、B3、B4、B9栋在2016年、2017年进行竣工验收，且贵州韦顺达公司已于2017年7月18日办理B1、B2、B3、B4、B9栋的竣工验收备案。在工程已竣工验收的情况下，对于何时提请办理竣工验收备案登记属于建设方即贵州韦顺达公司能够自主决定的事项，贵州韦顺达公司未办理竣工验收备案登记的责任应由其自行承担”。
（三）具体解释合同规定
典型案例如(2016)最高法民申2889号“河北剑桥冶金建设有限公司与晋城福盛钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书”中，法院认为，“《高炉合同》第六条约定了工程热负荷试车，生产出合格铁水后三个月内再付总额的10%，其余10%为质保金，质保期自出铁水之日一年后无质量问题一个月内付清余款。将该约定前面“合格铁水”作为付款条件和后部分联系起来进行体系解释可知，双方都确认付款不以高炉质量合格为前提，而是进一步提出要以高炉生产的产出物铁水合格为前提。故这里的“出铁水之日一年后无质量问题”中的质量，应是指铁水质量，而非高炉本身施工质量。这也从双方在第二条工程内容部分，约定的是包括高炉土建和若干个配套辅助系统设施在内的施工、安装、调试综合施工得到印证。显然，这里的质量不仅仅是指高炉本身质量，而应是包括各个配套系统均运转正常的炼铁系统整体质量。而检测高炉系统是否合格的最直观标准就是铁水质量合格”。
（四）综合以上方式计算
典型案例如（2020）最高法民终106号“中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”中，法院认为，“经审理，本院认定案涉工程款已经具备支付条件，具体理由如下：1.关于案涉工程是否已经竣工，祺越公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》由设计单位中国建筑东北设计研究院有限公司、监理单位沈阳市工程监理咨询有限公司以及中建一局盖章确认，标注竣工日期为2014年12月16日，祺越公司亦提供了中建一局该时点工作人员房某的证人证言，证据能够相互印证。中建一局虽提出祺越公司在借款申请、鉴定机构笔录中表述与其主张不一致，但祺越公司对此能够作出合理解释。因此，一审法院根据以上情形，并结合各方确认案涉工程已经实际投入使用较长时间的实际状况，认定案涉工程已经于2014年12月16日竣工，并无不当。2.关于中建一局主张的审计条件是否成就，本案中当事人对于审计的结算约定，意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。一审法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，其真实性、合理性并不与前述关于审计的约定本质相悖，效果与审计基本等同，中建一局以未经审计主张未达到工程款支付条件，理由不能成立。3.关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，但其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决。因此，中建一局的以上主张均不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持”。
结语
综上，笔者认为，在考查付款条件是否成就时，应当采用综合分析的方法来查明具体的付款条件，一方面因为当事人合同约定本身会存在着一定程度上的模糊性，事后预防的风险意识不够；另一方面，采用综合的分析方法也有助于进行适当的利益衡量，更好地维护双方当事人的权益。
供稿：建设工程专业委员会 李国勇律师
编辑：黄蔚茹
