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减少违约金的举证责任应当由谁承担？

    《合同法》第一百一十四条赋予合同当事人请求调整违约金的权利，既包括包括过分高于损失的情况下请求调低，也包括过分低于损失的情况下请求调高。但在实践中，守约方请求调高违约金的情况非常罕见，违约方请求调低违约金的案例占了绝大多数。有研究者通过分析近年来最高院关于违约金的合同案件发现，法院支持调低违约金的比例高达60%，而调高违约金的则一件也没有（孟勤国、申蕾：论违约金调整的正当与限度，载《江汉论坛》2016年第7期）。由此可见，现行法律关于违约金调整的规定实际上已经成为违约方最后的“避难所”。在今天的文章中，小编将对减少违约金的举证责任分配问题进行探讨，对司法实践中的不同做法作出简要评述。

1实践中的做法

一般认为，在法律实务中对于违约金过高的举证责任存在三种做法，即：（1）违约方举证；（2）守约方举证；（3）违约方初步举证后转移给守约方。第一种观点基于民事诉讼最基本的“谁主张谁举证”原则，认为既然违约方提出违约金过高的主张，自然应当由违约方提出证据。

第二、第三种观点则颇值得深入探讨，其中，第二种观点认为由违约方证明对方的损失具有相当难度，守约方举证证明自身损失更为便利，因为“距离证据较近”（侯国跃主编；《最高人民法院商品房买卖合同司法解释精释精解》，中国法制出版社2016年版，第284页）；显然这种观点是基于取证的难易程度而进行的“举证倒置”。

第三种观点则一定程度上得到了最高院的认可，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 》(法发〔2009〕40号)第八条指出“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”根据这一观点，违约方的举证只要达到让裁判者怀疑违约金的合理性的程度，就可以发生举证责任的转移。

总之，第二、第三种观点在处理方式上存在很大不同，前者是举证倒置，后者则是举证责任转移，但却具有共同的特点，即倾向于减轻或者免除违约方的举证责任。由此引发的问题是，裁判者减轻或者免除违约方的举证责任是否合理？

2举证责任倒置的合理性问题

民事诉讼程序在证据标准上要求“优势证据原则”，而对于双方均无法提供优势证据的主张，则通过举证责任的分配来进行判断。因此，举证责任分配对案件的公正审理起着至关重要的作用。“谁主张谁举证”则是民事诉讼举证责任分配的基本原则，其逻辑基础在于，证明存在显然比证明不存在更容易。但在一些民事案件中，法律却采取了举证倒置，要求主张相关事实不存在的一方进行举证，如最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条针对八项侵权行为进行了举证倒置。根据法律规定，在合同争议中同样存在举证倒置，但一般限于劳动合同纠纷中。之所以要对特定事项进行举证倒置，原因在于举证的难易程度，以及保护弱者、实现公平公正。

然而，在调整违约金案件中适用举证责任倒置并不恰当。首先，守约方并不当然比违约方更容易证明并计算出损失的数额，根据我国法律，违约损失不仅包括直接损失，也包括间接损失和预期利益，但由于现实生活的多样性以及因果关系的复杂性，损失的数额是难以查明的。最高院在多部司法解释中都规定了在没有约定违约金情况下，比照何种标准计算损失（如参照租金或者银行贷款利率）。违约金的存在正是为了免除守约方证明和计算损失的义务。

因此，从某种意义上来说，合同约定的违约金本身就是守约方证明其损失的表面证据，在约定违约金的情况下还要守约方证明损失是一种舍本逐末的行为。

其次，民事案件以尊重当事人处分权为原则，对于负有举证义务而无法举证的当事人，应认定其放弃程序性权利，自愿承担不利后果。此外，如当事人举证确有困难的，民诉法以及许多仲裁规则都允许其申请法院或者仲裁庭进行调查，由此可见，仅仅是举证困难并不能成为举证责任倒置的原因。法律之所以会对特定的法律关系进行举证倒置，除了举证的难易程度以外，更多还是出于政策因素考量，为了保护特定案件的弱者、受害者（如环境污染受害者以及劳动者），以实现公平正义。但在商事合同争议中，当事人往往不存在明显的地位强弱之分（即便存在，往往也限于合同效力问题如格式合同的免责协议，和违约金条款并无直接关系），违约方也并非公共政策所保护的受害人。

   因此，仅仅以违约方举证证明损失困难为由将举证责任施加给守约方，不但与实践中的实际情况相悖，让合同约定的违约金条款成为一纸具文，更不符合举证责任分配的一般规则。

3减轻违约方举证责任的做法

前述第三种观点认为，违约方仍应优先承担举证责任，但只要举证达到让裁判者“怀疑违约金合理性”的程度即视为完成了举证义务，不需要证明守约方的具体损失。这种观点实际上认为，既然损失难以准确认定，如果给违约方施加过重的举证责任，容易让调整违约金的法律无法适用，而在一些案件中，约定过高的违约金确实会给违约方带来过重的惩罚，不利于社会和谐稳定。

但这种做法仍然无法回避一个重要问题，即：违约金“不合理”的证明标准与“过分高于损失”的证明标准存在什么样的区别？小编将从以下这个案件进行说明：

甲和乙签订了一份房屋买卖合同，约定作为卖方的乙如果逾期交房，应当以总房价为标准，按日万分之五向甲支付违约金。后乙逾期交房接近一年，甲提起诉讼并按合同约定要求支付迟延履行违约金。乙抗辩称，违约金约定的标准过分高于逾期交房期间同地段同面积房屋的租金损失，经法院委托鉴定后查明事实如其所述。故法院参照查明的逾期期间的租金损失进行计算，对违约金进行了调整。

在本案中，乙作为违约方，无法举证证明甲的实际损失，于是参照了司法解释中关于迟延交房损失的计算方式，举证证明涉案房屋在逾期交房期间的租金远低于合同约定的逾期付款违约金。显然，如果完全按照“谁主张，谁举证”的观点来看，乙并未完成举证义务，但法院却据此调整了违约金。

由此可见，第三种方法与其说是举证责任分配方式，不如说是一种降低证明标准的方式

这种做法是否合适，是一个见仁见智的问题，一方面确实降低了法院和仲裁机构干预当事人意思自治的门槛，从而导致合同条款在履行过程中的不确定性；但另一方面，这种做法能够体现了裁判者的自由裁量权，一定程度上有助于个案的顺利解决。

总结:一个国家民事法律发达的程度，取决于对当事人意思自治的尊重程度。特别是在商事案件中，双方都应当基于谨慎的态度订立合同，并以最大诚信遵守合同约定。司法和仲裁机构如果要干预当事人的意思自治，则必须要有充足的事实理由。在调整违约金方面也不例外，原则上应当遵循“谁主张，谁举证”的基本原则，要求违约方承担举证义务，不能因为违约方举证具有困难就将举证责任倒置。但在一些个案中，裁判者可以根据具体案情，对证明标准予以适当调整，以妥善解决纠纷。