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引言

        潮鞋文化在年轻人中具有举足轻重的位置，不少追求个性的人通过球鞋定制改造来让自己的鞋与众不同，一般意义上的“球鞋定制”是指在现有的某些款式简单的球鞋的基础上，通过二次创作来呈现出个性化的视觉效果。球鞋定制改造的技法包括喷绘、换皮、浸染和刺绣等。

        演变至今，球鞋定制从最初的个人DIY行为，发展出专业的球鞋定制师和定制产业链，在一些大型平台上，热门的定制鞋款式销量可达5000+，比起原版鞋，经过球鞋定制师二次创作后的定制鞋价格经常出现翻倍的情况，2000元以上的定制鞋比比皆是，呈现出火热的市场前景。然而，由于定制鞋是对原版鞋的商业性改造，因此其实在整个改造过程中，存在着一些潜在的法律风险。

        本文将对球鞋定制中可能出现的商标侵权风险与一些风险规避方法进行介绍，此外由于球鞋定制属于新兴领域，司法实践案例较少，如有不尽之处，欢迎各位读者指出并一同探讨。

几种球鞋定制的经营模式及相关风险

        （一）定制商家直销商品模式

        此模式由定制商家预先设计改造样式，并将样式展示在店铺中，消费者选中样式后下单，定制商家接到订单后将对应款式的定制鞋成品交付给消费者。制作定制鞋成品需要先由商家购买对应的原版球鞋，再由商家的球鞋定制师进行定制改造。消费者在整个过程中仅需操作下单和付款动作，即可在一定期限后收到定制鞋成品，流程和日常网络购物几乎没有差别。

定制商家直销商品商家示例

        以下就几种较为常见的情形进行商标侵权风险分析：

        1.若定制商家未擅自改变原有商标，也未添加其它商标标志，并且明确向消费者声明原版鞋的来源，自身仅提供定制服务

        在球鞋定制中，一个非常重要的法律原则为商标“权利用尽”原则，所谓商标的“权利用尽原则”，一般指商品在商标权利人第一次投入市场流通之后，商标权人对该特定商品上的商标权即告穷竭，不能对该商品的进一步流通如分销、转销等进行干预。此项抗辩通常需要满足：

        （1）商品为正品；

        （2）使用商标的行为符合通常认知和商业习惯；

        （3）使用、宣传该商标的主体主观上不存在恶意；

        （4）不损害商标权人的合法权益。

        因此，此类情况中，定制商家所购买的原版鞋为正品，且未在定制改造中擅自改变原有商标或添加其它商标标志，在提供定制服务的同时，在某种程度上增加了原版球鞋的销量和知名度，对原版球鞋进行了宣传，因此有很大概率会被认为适用商标的“权利用尽原则”，从而不构成商标侵权。

        然而，在消费者购买定制鞋时可能看重的并非为原版鞋的品牌，而是球鞋定制师提供的改造风格等，这也可能恰好是定制商家所期望的，那么从这一角度而言，其实会削弱原版商标的标识功能，损害原商标权人的合法利益，存在着被认定为商标侵权的风险，在司法实践中，需要根据不同个例的具体情况来进行判断。

        2.若定制商家未擅自改变原有商标或添加其它商标标志，也未明确向消费者声明原版鞋的来源和自身仅提供定制服务

        这种销售方式容易使得消费者误认为商家与商标权人存在许可、合作、授权等关系，自身购买的球鞋即为官方出品的正品，难以达成商标最重要的功能之一——区分商品来源，不适用商标的“权利用尽原则”，具有很大的商标侵权风险。

        3.若定制改造后，原版鞋的商标被改变/撤换，或增加了新的商标标识

        商标的价值在于其具有识别商品、保证商品质量以及广告宣传等作用，虽然有商标权的“权利用尽原则”，但由于此模式中，原版正品球鞋在未被改造前，没有机会到达最终消费者手中，商业流通之中即被定制商家所改造，尚未在消费者与商标之间建立联系，商标的功能未实现，因此若在此过程中改变/撤换原版鞋的商标，或增加了新的商标标识，容易影响消费者对商品来源的认识，构成“反向假冒”的商标侵权。

        需要格外提醒注意的是，除上述所列的情形外，即使球鞋定制过程中在其它方面没有侵犯商标权，但由于球鞋定制本身往往对原版鞋采用侵入或破坏性改造，非常容易改变商品的品质，例如：对球鞋重新上色，需要先去除原鞋面上的保护层，才能重新上色或绘制新的图案，经过处理后，鞋面的耐用程度受到减损，变得更加容易掉色和开裂，消费者可能会误认为是商标产品自身的质量问题，损害了商标权人的商誉。而其它一些形式的定制改造，例如刺绣，即使可能未减损原有商品的耐用程度，却也会因为改造而难以享受相关的质量保障和售后服务，破坏了商标的品质保证功能，破坏了商标商品的品质统一性，始终存在着一定的被认为商标侵权的风险。

        （二）单纯提供定制服务模式

        此模式由消费者自行购买原版球鞋，再将原版球鞋邮寄至定制商家进行定制改造服务，改造完毕后再将定制改造成品寄回消费者。定制商家仅提供定制改造服务，本身并非原版球鞋的提供者。

单纯提供定制服务商家示例

        由于带有原商标的商品已经到达消费者手中，商标功能已实现，商标权已告终结，此后再进行的定制改造，属于消费者对自身所有财物的处置，无论是否改变商标标识，商品品质是否发生变化，都无损于他人利益，不属于商标侵权的范畴之内。

        （三）代购式定制改造服务模式

        此模式由消费者委托定制商家购买原版球鞋，随后直接在商家处进行定制改造，改造完毕后再将定制改造成品寄回消费者。

        若能证明在消费者委托商家购买原版球鞋时，消费者对于所购买的商品及对应的商标具有清晰的认知，则可认为商标的功能已经实现，不侵犯商标权。

        需要注意的是，在第（二）和（三）种情况中，若商家在提供定制服务的过程中，以次充好，用山寨的球鞋替换掉正品的原版鞋，不但侵害了原版鞋的商标权，而且还涉嫌售卖假货。

风险规避建议

        在实践中，各个环节的不同操作都可能影响法院对是否侵权的判定，以上几种情况仅列举了部分可能出现的情形，以下主要针对第一类的定制商家直销商品模式提供一些商标侵权的规避建议：

        1.直接获得商标权人相关产品的定制改造许可权或联名权等；

        2.在购买原版商品的合同中注明后续将用于定制改造；

        3.定制改造尽量避免改动或遮挡原版商品的商标，保持商标的完整性；

        4.向消费者主动声明原版商品的来源，将自身提供的定制服务与原版商品明确区分开来。

        其中，第1种方式中虽然手续较为复杂，且往往需要向商标权人支付一定的费用，但后续的侵权风险是最小的，甚至可以直接以合作方/联名等身份宣传，随着销量的增大，自身的商誉也能得到提升。

        另外，笔者还注意到，商家在产品定制页面往往会使用原版产品的商标标识，这种使用方式如果不合理，在实践中很容易出现侵权风险，商家应该引起足够重视。

        本文仅以如今市场最大的球鞋定制领域为例做出分析，但对其它种类的商品定制服务也具有一定的参考意义，希望本文能为此类新兴领域提供一定的法律帮助。