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        建设工程施工合同履行过程中存在大量合同无效的情形，合同无效后，承包人与发包人就工程款支付产生纠纷，往往涉及工程造价鉴定。然而，建设工程施工合同纠纷诉讼案件标的额往往较大，对整个工程造价进行鉴定的费用可能超出当事人的经济能力所能负担的范围。那么，代理律师能否在综合本案双方争议点及无效合同中关于计价标准、工程款支付之约定的情况下，合理建议当事人采用部分工程量鉴定的方式呢？笔者以自己代理过的两个案件为例，与大家共同探讨下。

案例详情

        2011年11月21日，A（承包人）与B（发包人）签订《施工合同》，该合同第一部分协议书中第一条约定了工程规模及特征为“建筑面积约壹万平方米，竣工后按实际做的面积计算”，第五条合同价款约定了1360元/平方米；第二条约定了工程承包范围，包括房建工程中的土石方工程、基坑支护工程、地基与基础工程、主体结构工程（混凝土、砌体）、屋面及防水工程、金属门窗工程；等等。

        其后，双方因工程款支付产生纠纷，A诉至法院。庭审中，A未能提交其施工资质，B确认案涉工程未取得建设规划许可证，双方均同意案涉合同无效。A提交了其自行制作的《工程结算单》，主张总投影面积为13151. 35平方米，按1360元/平方米的造价计算总工程款为17885836元。该《工程结算单》没有被告B的签章，B表示不清楚。

        庭审中，A申请对案涉工程的总建筑面积进行鉴定。2016年11月18日，鉴定机构广东省地质测绘院出具了《测量报告》，鉴定结论为案涉建筑工程的总建筑面积为13069.68平方米。

裁判要点

        法院认为，A没有施工资质，故案涉《施工合同》无效。但案涉工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，A可参照案涉《施工合同》的约定请求支付工程款。《施工合同》第五条合同价款约定1360元/平方米，经鉴定案涉建筑工程的总建筑面积为13069.68平方米， 故总工程款依约计得为17774764.8元(1360×13069.68)。

参考意义

        本案中，如申请对整个工程造价进行鉴定，则鉴定费用高达几十万元，当事人无能力负担。根据案涉无效《施工合同》约定的计价标准可知，本案工程款的计付是采用固定单价的方式，一般情况下，固定单价的计价方式为：结算价=工程实际发生量×单价+其他未计入工程量的签证费用。本案因双方对该合同约定的1360元/平方米的单价并无异议，故代理人并未申请对整个工程造价进行鉴定，而仅是申请对案涉工程的总建筑面积进行鉴定，为当事人避开了高额鉴定费无力负担的困境。

法条链接

整个工程造价鉴定VS部分工程量鉴定

        根据原《建设工程司法解释》第二条，有权向法院提出“参照合同约定”支付工程价款的是承包人。结合建设工程中发包人和承包人结算的工程量一般情况下是与实际工程量不相同这一情况，在固定单价的情况下，鉴定整个工程造价及鉴定部分工程量，区别如下：

鉴定整个工程造价

        一旦合同无效，且承包人拒绝按照合同约定的方式计算工程价款，请求对案涉工程造价进行鉴定的，则承包人能收取的工程款不再是合同约定的结算工程量×合同单价，鉴定机构会参考相关计价办法扣减因合同无效而不计取的相关费用，综合评估已经完成工程量的工程造价。此时，呈现在法官面前的，一面是无效合同约定的单价及双方有争议的工程量，一面是第三方鉴定机构确认工程实际产生的工程量及结合相关计价办法鉴定出的整个工程造价，承包人不同意参照合同约定计算工程款的，法官往往会倾向于采纳鉴定报告的工程造价作出裁判。

鉴定部分工程量

        根据原《建设工程司法解释》第二条的规定，有且仅有承包人有权请求参照合同约定支付工程款。因是“参照”而非“完全按照”，故对于无效合同中对工程价款支付的约定，承包人可就其无异议的部分请求法院参照适用，而仅就有异议的部分请求法院委托鉴定，这样的鉴定方式对存在较大经济压力的当事人而言降低了不少诉讼成本。具体到本案中，A、B对合同约定的1360元/平方米的单价无异议，仅对工程量有异议。因此，为避免出现当事人对整个工程造价申请鉴定却无力支付高额鉴定费的情况，代理人选择仅就案涉工程的总建筑面积（实质为实际工程量）申请鉴定，以减轻鉴定费给当事人带来的压力，而鉴定出来的实际工程量一般情况下亦不会使当事人遭受损失。本案中，法院最终也依据无效合同约定的单价结合鉴定出的总建筑面积计算承包人应得的工程款。【参考案例：(2014)东二法民二初字第567号】

        这样看来，是否在诉讼中选择仅对部分工程量进行鉴定更好呢？笔者认为也不尽然。根据现行的《建设工程司法解释（一）》第二十四条的规定，任何一方当事人均有权请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，此时需慎重考虑无效合同中关于工程价款的约定，尤其是在固定单价合同中，双方均对合同约定的单价无异议，仅对按照合同单价计算工程款的工程量范围有异议时，此时仅对有争议部分的工程量申请鉴定，即便鉴定出工程量确实存在，亦有可能因不属于合同约定计付工程款的工程量范围而不被法院采纳。这种情况下，比起仅对部分工程量申请鉴定，对整个工程造价申请鉴定可能更为有利，因为此时两种不同的鉴定方式影响的是双方的争议焦点： 

鉴定整个工程造价

        鉴定整个工程造价，呈现给法官的是实际鉴定确定产生的工程量及鉴定机构参照市场价并结合合同无效不计取相关费用而鉴定出的整个工程造价，比之无效合同关于工程款的约定及双方对结算工程量的争议，法官会倾向于采用鉴定出来的整个工程造价作为裁判依据。

鉴定部分工程量

        鉴定部分工程量，呈现给法官的是鉴定出来的部分案涉工程的工程量及无效合同明确约定的单价，此时一方当事人主张该部分鉴定的工程量应当按照合同约定的单价计付工程款，另一方当事人主张该部分鉴定出来的工程量不符合合同约定的应当计付工程款的范围。这种情况下，本案的争议焦点易变成：案涉部分工程的工程量是否应当参照合同约定的单价计付工程款？此时双方会着重就本案证据及无效合同中的各项约定去证明该鉴定出来的工程量符合/不符合合同约定的计价范围，该部分工程量已存在不被纳入计付工程款范围的风险了。举例而言，在（2017）粤0605民初19451号案中，无效合同约定按建筑物每层垂直投影面积每平方米280元结算，同样是固定单价合同，发包人在工程结算时未计算案涉工程地下室负二层底板的投影面积，承包人申请对该部分工程的投影面积进行鉴定，但在鉴定机构鉴定出投影面积后，本案的争议焦点却变成了：该地下室负二层底板是否应当按照合同约定计付工程款，最终法院认定该部分工程不属于应当计付工程款的范围。【参考案例：（2017）粤0605民初19451号】

总结

        综上，在建设工程施工合同纠纷诉讼中，仅对部分工程量申请鉴定确实有利于减轻当事人的诉讼成本，然而，该种鉴定方式亦存在把案涉争议焦点聚焦到所鉴定的工程量是否符合无效合同约定的计价标准范围之风险。因此，选择对案涉工程整个工程造价进行鉴定或是仅对部分工程量申请鉴定各有利弊，还需代理律师综合全案双方争议焦点及无效合同中工程款计价标准的约定在鉴定时做出更为妥当的选择。