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前言

        关于脱密期，无论是《中华人民共和国劳动法》，还是《中华人民共和国劳动合同法》均未对此进行过规定，但实际中的确客观存在，笔者有接到不少关于“脱密期”是否有效的咨询，咨询人员大都是从事银行工作的相关人员。本文则专门针对脱密期的效力进行法律分析，并对适用脱密期提出建议。

一、脱密期的定义及相关规定

        脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间之内，用人单位可以把员工调动至不需保密的部门工作，以确保员工不再接触新的商业秘密，因此，脱密期的实质为提前通知期。脱密期是为了保护用人单位的商业秘密，防止劳动者侵犯用人单位的正常利益，获取非法利益，以维护正常的市场经济秩序发展。

        关于脱密期的法律规定，最早见于劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条对脱密期进行了规定，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容”。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》未对脱密期作出规定。后来个别的地方性法规对于脱密期也有所涉及，具体如下：

二、脱密期的效力

        2008年1月1日《劳动合同法》实施后，《劳动合同法》第三十七条明确规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。那么，如果用人单位与劳动者约定的脱密期超过三十日，则与《劳动合同法》相冲突。对于劳动者是否可以约定脱密期，实务中存在比较大的争议。

        1、认定脱密期无效

        案例一：北京某科技公司与段某劳动争议二审民事判决书（2016京01民终7336号）

        法院认为：本院认为，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。现段某于2016年1月12日以个人原因为由书面通知公司解除劳动合同，并拟于2016年2月15日离职，履行了法定的通知义务，而公司所持脱密期仍为双方劳动关系存续期间的主张，缺乏依据，本院不予采信，故双方劳动关系应于2016年2月15日解除。

        案例二：某科技公司与刘某劳动争议一审民事判决书（2018京0114民初10259号）

        法院认为：双方在劳动合同中对保守商业秘密进行必要的约定符合法律规定，但该科技公司主张双方的劳动关系解除必须以履行完毕6个月脱密期为前提没有法律依据，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，2018年3月30日，刘某通过邮件向该科技公司提交《辞职申请书》，公司亦在当日知晓该辞职申请，刘某亦实际提供劳动至2018年4月28日（2018年4月29日为休息日），因此刘某已按照法律的规定提前30日通知公司解除劳动合同，故本院对科技公司诉求刘某履行6个月脱密期，继续履行劳动合同至2018年9月30日的主张不予支持。

        2、认定脱密期有效

        案例一：黄某与河北某银行劳动争议一审民事判决书（2019冀0102民初5580号）

        法院认为：双方在劳动合同中约定需要执行6个月脱密期，劳动合同延长至脱密期结束，该约定系双方真实意思表示，也未违反法律规定，因此，原告离职，应当按约定提前6个月提出申请。原告于2019年1月1日以书面形式向被告提出解除劳动合同，满6个月后，可以离职，且被告同意在原告脱密期满后解除劳动合同，故本院认定双方自2019年7月1日解除劳动关系”。

        案例二：伍某与大连某银行劳动合同纠纷一审民事判决书（2018）沪0106民初1520号

        法院认为：本院认为，原、被告双方关于六个月脱密期的约定合法有效，原告提出辞职后，被告为原告办理了合同解除日期为2018年1月2日的退工备案登记，且该时间并未超过六个月脱密期，故2018年1月2日系原、被告双方劳动合同解除日期。

        综上所述，由于理解不一，各地法院审理实务存在一定分歧。除非地方有法规明确承认脱密期的效力，建议用人单位在实施“脱密期”管理时先向当地的劳动保障行政部门进行电话或者当面咨询。

三、脱密期适用建议

        1、建议脱密期期间最好不要降低劳动者工资待遇，提前通知期不能超6个月

        虽然用人单位可以在脱密期内根据其经营和脱密需要调换员工的岗位，但是单位需要对换岗的必要性和合理性举证，如果无法举证或者理由很牵强，就会面临劳动争议败诉的风险。因此，在脱密期间最好不要降低劳动者工资待遇，目前青岛市人社局今年刚发布《关于规范劳动关系有关问题的意见》（2020年6月1日实施）第20条“用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，可以约定在劳动合同终止前六个月内，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容，但用人单位不得降低劳动者的劳动报酬”，该规定明确不得降低劳动报酬。

        如果确实需要降低劳动者工资待遇的，为降低风险，参考地方性法规《江苏省劳动合同条例》（2013年5月1日实施）第二十七条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。”，建议在劳动合同或保密协议对脱密期的时间、岗位调整、劳动报酬进行明确约定，如果没有在劳动合同或保密协议明确约定情况下，为降低风险，则要求员工以书面形式确认调整后的岗位及薪酬。

        2、因实际中对于脱密期效力存在争议，规制涉密人员的离职行为建议采取签订竞业限制协议

        《劳动合同法》未再赋予用人单位为劳动者设置“脱密期”的权利，但保留了用人单位为涉密劳动者设置竞业限制的权利。因此，在现有的法律规定下，用人单位若要预防从事涉密工作的劳动者侵害其商业秘密，可以采用与涉密劳动者约定竞业限制及违约金的方式。且参考《上海市劳动合同条例》第十六条第二款规定，劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。用人单位如果与劳动者已约定竞业限制的，不能再约定脱密期。