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前言
劳动合同法中的试用期作为劳动合同的一个特殊的阶段，是用人单位对于初入职劳动者的考量期，其作用是调整劳动关系当事人双方的权利义务，同时用人单位可以利用此段时间判断劳动者是否能够胜任岗位工作。由于用人单位存在“试用期内随意解除”等误区，导致在实际的用工实务中，用人单位因“试用期内违法辞退员工“所导致的败诉案例较多。本文则专门针对企业劳动用工试用期间的法律风险进行提示，分为上下篇。
一、试用期不签署劳动合同或不购买社保
案例：
2015年1月1日，张某入职某建筑工程公司，双方口头约定试用期6个月，未签署劳动合同，且未购买社保。入职3个月后，张某跟公司沟通希望能缴纳社保。沟通未果，张某以公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同关系，并提起劳动仲裁要求该建筑工程公司支付双倍工资及经济补偿金。
风险点：
1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2、劳动期限内（包括试用期），用人单位未给劳动者办理社会保险参保手续的，劳动者可以要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。
3、如员工在试用期内发生工伤，用人单位又没有给劳动者办理社会保险参保手续的，还要承担赔偿责任。
律师建议：
1、用人单位应当与新员工签订书面劳动合同（至迟不得超过三十日内签订），如果员工拒绝签订的，用人单位应固定证据（最好让员工以书面形式确认不签署劳动合同），并及时发出《解除终止劳动关系通知书》与劳动者解除劳动关系。
2、用人单位应当为试用期员工缴纳社保，如果有特殊情况不能缴纳的（比如：刚好入职时间不能办理社保增员等），对于高危险性行业，单人单位应当为员工购买商业保险，以分散员工在试用期内发生工伤因未缴纳社会保险所带来的风险。
二、试用期内，签署单独的试用期合同（即劳动合同仅约定试用期）
案例：
2015年1月1日，张某入职某建筑工程公司，双方签署了劳动合同，但只约定了试用期和工资。入职3个月后，公司以张某试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。张某不服提起仲裁程序要求支付违法解除赔偿金。
风险点：
1、根据《劳动合同法》第十九条“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，本案中相当于没有约定试用期，用人单位不得依据试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
2、试用期合同视为正式的劳动合同，从而形成用人单位与员工的第一次固定期限劳动合同。如用人单位与员工再订立一次固定期限劳动合同，在第三次签订劳动合同的时候，用人单位就应该与员工签订无固定期限劳动合同了。
律师建议：
加强劳动合同管理，严禁用人单位出现签订单独试用期合同的行为。
三、试用期内，公司出钱培训，并约定服务期（试用期与服务期竞合的处理）
案例：
2015年1月1日，张某入职某建筑工程公司，双方签署了5年的劳动合同，约定试用期6个月，职位为工程师。试用期内，公司为张某提供了费用较高的专业技能培训，双方也签署了服务期为3年的《服务期合同》。2015年6月，张某认为工作不合适，提出辞职。公司提起劳动仲裁，认为张某违反服务期合同，应当承担违约金。
风险点：
劳动合同法规定试用期内，劳动者提前三天可通知用人单位解除劳动合同。同时劳动合同法也规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。当两者存在冲突情况下，按照对劳动者有利的原则处理是符合《劳动合同法》的立法宗旨的，因此，一旦发生试用期与服务期重合，员工解除劳动合同，不应支付任何违约金。同时，参考劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函【劳办发（1995）264号】(已失效) 第三条“关于解除劳动合同涉及的培训费用问题 ：用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用”，员工也不应支付任何违约金。
律师建议：
用人单位在试用期内应当注意试用期内培训的成本，一旦员工在此期间离职，是否确实会给公司造成一定的损失，这样的损失与培训成本是否平衡。因此，用人单位对于一些费用较高的培训，尽量不要适用于试用期内的员工。
四、试用期内没有约定录用条件
案例：
2015年1月1日，张某入职某建筑工程公司，双方签署了5年的劳动合同，约定试用期6个月，职位为销售总监。5个月后，公司提出辞退张某，原因是张某没有达到公司季度销售目标。张某向劳动仲裁委员会提出了仲裁，理由是公司在招聘广告中、劳动合同中并没有列明录用条件，也没有书面告知张某具体岗位要求，要求用人单位承担违法解除劳动合同赔偿金。
风险点：
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位以以劳动者“不符合录用条件”为由解除劳动合同的，需满足以下条件：
（1）用人单位有具体、合理的录用条件；
（2）有证据证明员工知晓该录用条件；
（3）有证据证明劳动者不符合录用条件；
（4）用人单位据以解除劳动合同的通知应当在试用期内作出。
综上，用人单位需要满足以上4个条件才能开除试用期的员工，否则要承担违法解除的风险。
律师建议：
1、入职前需与员工签订书面的《录用条件确认书》，员工必须签字。
2、录用条件应具体合理，包括诚信信息条件、入职手续条件、身体健康条件、遵守规章制度条件、兼职条件、工作能力条件、绩效考核条件等。
3、试用期员工不符合条件，解除决定必须在试用期满前作出。
五、当试用期遇到医疗期
案例：
2015年1月1日，张某入职某建筑工程公司，双方签署了5年的劳动合同，约定试用期6个月。入职3个月后，张某因病请了四个月长病假。该公司能否在试用期解除与张某的劳动合同？
法律分析：
1、劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。
2、劳动合同法第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。
根据以上规定，如确实可以判定因病假累计缺勤，系试用期“不符合录用条件”的，当然可以解除劳动合同。该情形属于《劳动合同法》第三十九条规定的范畴，无论是否病假（医疗期内），均不受第四十二条的限制。
律师建议：
1、用人单位需要通过民主程序依法制定的规章制度中声明（劳动者签字的录用条件也写明），在试用期无论何种原因，累计缺勤达到N工作日（包括事假，病假等各类假期和旷工导致的缺勤）以上视为不符合录用条件。
2、当劳动者因病缺勤N个工作日已经达到不符合双方约定的录用条件时，如果劳动者还在医疗期内，用人单位不能立即解除劳动合同，而是将解除的劳动合同顺延至医疗期满。
六、试用期长于法定标准
案例：
2015年1月1日，张某入职某建筑工程公司，双方签署了2年的劳动合同，约定试用期6个月，试用期月工资8000元，期满后月工资10000元 。入职5个月后，张某认为工作不合适，提出辞职。随后，张某以公司违法约定试用期为由，提起劳动仲裁，要求公司支付3个月工资的赔偿金。
法律分析：
法定的试用期标准如下：
根据《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
律师建议：
用人单位必须严格执行试用期的法定标准，超出法定试用期的约定无效。
七、随意延长试用期、多次约定试用期（如何理解同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期）
法律分析：
《劳动合同法》第十九条 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即法律明确规定用人单位和劳动者只能约定一次试用期，即便法定最高限没有达到，也不能延长试用期，一旦延长，即为第二次约定试用期，属于违法行为。同时按照《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。正确理解《劳动合同法》第19条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，对用人单位的用工管理是非常重要的，对于企业的风险防范也具有重要意义。
如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的工作岗位，不论是否延续劳动合同，合同终止后续订劳动合同或者劳动合同终止后隔一段时间被用人单位再次招用的等等，均不另行约定试用期。但是用人单位因新的工作岗位需要用人，且该岗位替代性不强的，则应允许用人单位约定试用期，以考察该劳动者是否适合其录用条件。
律师建议：
1、用人单位在确定员工试用期前应综合衡量好，确定试用期后不能延长或多次约定。即使劳动者同意延长，该约定延长的试用期的行为也是无效的，属于违法行为。
2、用人单位约定试用期可以约定一次约定直接到达法定最高限，如果劳动者表现良好，可以缩短试用期，但是绝不能延长试用期。
八、员工试用期怀孕能否解除劳动合同
法律分析：
我国对女性劳动者在三期内的合法权益给予了特殊保护，特别是在劳动合同方面限制了用人单位单方面解除的权利。
《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。根据上述规定，我们可以看出，用人单位在试用期内只是不能依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条对怀孕的女职工行使劳动合同的解除权。但怀孕的女职工若有《劳动合同法》第三十九条情形之一的，试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位照样可以对怀孕的女职工行使劳动合同的解除权。
律师建议：
1、不能将女工怀孕作为不符合录用条件。如将女工怀孕作为录用条件，本身即属于就业歧视的违法行为，即使在录用条件中有明确的约定，也无法适用。
2、怀孕的女职工试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位有权辞退。如果劳动者因怀孕原因，导致无法在试用期内通过用人单位的转正考核，用人单位同样有权予以辞退。
供稿：劳动与社会保障专业委员会 夏海珠律师
编辑：黄蔚茹
