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        A公司于2019年8月22日收到某镇政府《限期自行拆除通知》，通知以包括A公司厂房在内的一定范围建筑物位于饮用水水源一级保护区为由，要求该范围内建筑物的业主须于2019年9月10日前自行拆除厂房完毕，逾期未拆除的，由镇政府统一组织清拆，费用由业主自行承担。2019年11月14日，某水利局对A公司等上述范围建筑物的业主发出《责令限期改正通知书》，以上述范围建筑物位于河道管理范围但未经水行政主管部门批准建设，违反《中华人民共和国水法》为由，责令立即停止违法行为，并要求A公司等业主在2019年11月21日前拆除完毕。2019年11月22日，镇政府入场对A公司厂房强行拆除完毕。A公司对镇政府的强拆行为，以行政程序违法为由提起行政诉讼，请求确认镇政府强拆行为违法，并要求国家赔偿。

        庭审中，法院归纳案件争议焦点为：1、镇政府拆除行为是否合法；2、被拆除建筑物是否违建；3、A公司能否获得国家赔偿。

        笔者作为本案代理律师，提出以下观点：

        一、关于镇政府拆除行为的合法性问题

        据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条和第三十七条的规定可知，行政强制程序必须要按照法定程序进行，行政机关在作出强制执行决定前，应当先向当事人发出书面催告书，催告其履行义务，内容包括当事人履行义务的期限、方式和其享有的陈述权、申辩权等；经催告，当事人逾期未履行义务且无正当理由的，行政机关应当作出书面强制执行决定，并载明当事人的姓名（名称）及地址、强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，以及行政机关的名称、印章和日期等。然而，镇政府实施被诉强制拆除行为之前并没有依法作出相应的决定，也没有履行催告、送达，听取原告陈述和申辩、公告等程序，亦没有告知A公司相应的救济权利，故镇政府实施被诉强制拆除行为应当确认违法。

        二、关于被拆除建筑物是否违建的问题

        据A公司持有的权证可知，A公司绝大部分厂房建设时间在上世纪70年代末80年代初，且存续状态能够与A公司持有权证载明内容一致。对于该部分厂房，不能认定为违法建设。

        同时，A公司取得厂房权证时，《中华人民共和国水法》尚未出台，不能以《中华人民共和国水法》第三十七条第二款、第六十五条第一款的河道管理范围的相关规定来对A公司在前建造厂房的位置是否合法进行认定。

        而且，据《中华人民共和国河道管理条例》第二条第一款规定可知，A公司大部分厂房建设行为发生时，房屋所在四周并未划定防洪堤防。截止庭审，相关部门亦未能出示任何档案材料，证明相关部门在A公司该部分的厂房建设时，就对河流的河道管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位进行防洪堤防确定或划定。如果以现有河道管理范围的划定来对此前厂房建造时的位置进行认定，缺乏事实和法律依据。

        至于A公司小部分厂房虽然存在重建问题，笔者认为，由于该部分厂房未经任何程序认定违法建设，故该部分建筑不宜在本案直接认定违法建筑。否则，将出现司法审判代替行政职能履行的错位。

        三、A公司能否获得国家赔偿问题

        结合以上一二两点可知，镇政府强拆行为事实认定错误，程序违法，缺乏法律依据。据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条规定，A公司有权向镇政府主张赔偿责任。

        A公司的财物损失主要由涉案合法建造厂房、重建后的厂房两部分构成。由于A公司此前在本律师建议下提前做好《测绘报告》、《评估报告》以及《公证书》，故无论是合法建造的厂房抑或是重建后的厂房，均可锁定被拆除前的状态及价值。

        对于合法建造的厂房，获得赔偿自然是毫无疑问。但是，对于A公司后期重建的厂房能否获得赔偿的问题。笔者认为，虽然A公司未能提供取得合法报建手续证明该部分厂房的合法性。但是，该部分重建厂房对应的建筑材料系A公司的合法财产，除非A公司通过明示或暗示放弃该部分材料。否则，如果A公司未放弃建筑材料所有权的，镇政府违反法定程序及采取不适中、不正当的手段、方式强制拆除违法建设，导致建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，等同于镇政府阻却A公司对建筑材料的保存及价值利用实现。由此，镇政府亦应承担相应的赔偿责任，对该部分重建厂房涉及的建筑材料进行赔偿。【参考案例：（2020）最高法行赔申317号、（2019）最高法行赔申239号、（2018）最高法行申6721号、（2017）最高法行申8164号】
        判决结果：

        经一、二审程序，以上主张均被法院采纳，最后A公司在笔者帮助下取得财产赔偿完满结果。

        评析：

        一、行政主体出于公共安全和公共利益考虑作出本案行为的初衷值得肯定，但是在公共利益和个体利益之间如何衡量并取得平衡点，值得深思。遵循公平有偿方式合理沟通协助行政相对人搬迁，比起以违建强拆规避房屋合理补偿的方式更为有说服力。

        二、作为行政相对人，在面临行政强拆（尤其是违法强拆）情况下，应当有证据意识。在建构筑物未被拆除前，先通过公证、测量、评估等方式，锁定建构筑物的价值极其重要。否则，无论建构筑物是否合法建设，若无法举证建构筑物价值的，最终法院可能只会酌情从可保存的有再利用价值的建（构）筑材料角度判决。【参考案例：（2020）最高法行赔申1082号】

        三、作为行政主体，应当做到依法行政，严格按照法律法规公正、文明、理性、有序执法。比如，对违法建设进行强拆时，应当先予立案，组织调查并进行实地勘验，同步向相关部门调取建筑物的报建、验收、登记档案等进一步核实建筑物的合法性；如经核实，即向行政相对人发出《责令停止违法行为通知书》或《责令限期改正通知书》，在行政相对人逾期不自行整改情况下，行政主体进一步作出《限期拆除决定书》、《行政执法催告书》，逾期仍不履行行政文书义务的，行政主体再进一步作出《强制执行决定书》，前述相关文书应当注意告知行政相对人享有的相关权利和对行政文书不服的相关救济途径。

供稿：行政法专业委员会  潘滔律师 叶慧怡律师

编辑：黄蔚茹