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        第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

        前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

        第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

        第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

        第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。

        在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

        第四十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

        二、典型案例-林某某与美行思远公司劳动争议案件(2022)粤01民终3270、3271号

        案情简介：林某某于2017年10月26日入职美行思远公司，林某某入职时是美行思远公司某校区音乐项目负责人，自2018年10月16日起担任美行思远公司的某分公司副总经理。工作内容负责某分公司音乐校区综合运营管理工作，管理某分公司音乐相关项目培训(包括管理下属的音乐版块出国留学的培训)。美行思远公司与林某某签订了书面劳动合同，约定合同期限三年，自2018年10月16日起至2021年10月15日止；基本工资3000元，薪酬由基本工资+岗位津贴+绩效工资(业务人员享受业务奖金)+其他(技术类岗位技术津贴及董事会批复的特别奖励或津贴)等构成。同时，美行思远公司与林某某签订了《竞业限制协议书》，约定：员工与公司的劳动合同解除或终止后的24个月内，员工不得自营或为他人经营与公司有竞争的业务，竞业限制的范围包括但不限于：国际创新教育、国际艺术教育、国际音乐教育或艺术留学相关专业。员工在离职后，公司自向员工发送竞业限制支付函之日起支付竞业限制补偿金。若员工离职后20个工作日内，公司未发送支付函也未支付竞业限制补偿金的，则视为豁免员工履行竞业限制义务。竞业限制补偿金为员工离职前月基本工资15%，公司按月通过银行转账方式支付，并代扣代缴个人所得税。员工违反竞业限制义务，除应当退还全部竞业限制补偿金外，还应当一次性向公司支付违约金50万元。

        2019年12月22日，林某某因个人原因离职。2020年1月15日，美行思远公司通过向林某某入职时填写的永久居住地址及入职时提交的户口本复印件地址邮寄送达《履行竞业限制通知书》，也有向林某某常用的邮箱地址发送邮件，要求林某某履行竞业限制，并于2020年1月15日开始，每月向林某某支付竞业限制补偿金，除第一期支付6119.28元外，其余月份金额均按6261元的标准支付竞业限制补偿金。随后，美行思远公司发现林某某离职后并未履行竞业限制，而是入职案外人公司广州某教育信息咨询有限公司。

        2020年9月29日，美行思远公司向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年12月10日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案【2020】11313号仲裁裁决书，裁决：1.林某某向美行思远公司返还竞业限制补偿金56207.28元；2.林某某向美行思远公司支付违反竞业限制协议违约金300000元；3.林某某继续履行竞业限制义务至2021年12月20日；4.驳回美行思远公司的其他仲裁请求。

        美行思远公司及林某某均不服仲裁裁决，起诉至天河区人民法院，经天河法院审理，判决：一、林某某自判决发生法律效力之日起十日内向美行思远公司返还竞业限制补偿金56207.28元；二、林某某自判决发生法律效力之日起十日内向美行思远公司支付违反竞业限制协议违约金150000元；三、林某某继续履行竞业限制义务至2021年12月20日；四、驳回林某某的全部诉讼请求；五、驳回美行思远公司的其他诉讼请求。

        美行思远公司及林某某均不服一审判决，上诉至广州市中级人民法院，经审理，广州中院维持原判。

        三、律师分析

        1、用人单位应该在什么时候跟员工签订竞业限制协议？

        有些单位在员工临近离职时才想到与员工签订竞业限制协议，此时员工有拒绝签订的权利，部分企业甚至以不签订竞业限制协议便不办理离职手续相威胁，导致企业发生违法的情形。从企业管理的角度出发，竞业限制协议的签订时间应该在员工入职时与劳动合同书一起签订，避免日后发生争议。同时，由于竞业限制协议涉及内容较多，建议以单独文本形式签订，而不是在劳动合同中简单增加竞业限制条款。

        2、竞业限制协议是否一定是离职以后才有效？

        答案是否定的，如有必要的情况下，竞业限制协议也可以约定员工在职期间的竞业限制义务，在个别员工在职期间在外兼职或者有其他泄露单位商业秘密的行为时，单位可以根据竞业限制协议要求违约的员工支付违约金等赔偿。同时，还可以在规章制度中将上述行为列为严重违纪，用人单位可以依法解除劳动合同，并无需支付经济补偿。

        3、竞业限制协议是不是签了，就一定要履行？

        用人单位可以在协议中设置相关的生效及取消条款，针对部分没有掌握单位核心商业秘密的员工，如果离职后，单位觉得没有必要要求其履行竞业限制义务，单位有权在离职时或离职前通知解除竞业限制的相关规定。

        4、竞业限制的内容应该如何写？

        用人单位可以根据自身的经营范围、行业特点对竞业限制的内容进行细化，一般情况下，可以做如下约定：①在职期间不得经营或与他人合作经营与单位具有竞争的业务；②在职期间不得担任与单位具有竞争关系的其他单位的顾问等职务；③离职后不得经营或与他人合作经营与单位具有竞争的业务；④离职后，不得在与本单位具有竞争关系的单位兼职或就职。

        5、竞业限制的期限能不能超过2年？

        答案是不能，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定不能超过2年，超过部分无法产生法律约束力。

        6、竞业限制期间的经济补偿应该如何确定？

        《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

        7、违约条款应该如何设定？违约金可以约定100万吗？

        竞业限制协议可以约定劳动者如发生违约，应支付单位违约金，造成损失的，应当赔偿损失。但实践中，并不是将违约金约定得越高越好，应该结合商业秘密的重要性程度、竞业限制经济补偿的数额等因素综合考虑。如上述案例，法院认为约定50万违约金过高，最后只支持了15万元违约金。

        8、员工违反竞业限制协议取证难，应该怎么办？

        用人单位可以在协议中约定只要员工在竞争单位领取报酬、报销费用或缴纳社保、上下班打卡即属于违约，也可以约定员工竞业限制期间定期报告自身的工作情况等方式对竞业限制期员工实行管理。

供稿：劳动与社会保障专业委员会

张泽权律师

编辑：黄蔚茹