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引言

        根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》（1958年）（“《纽约公约》”）第五(1)(b)条规定，违反正当程序（“due process”）是法院拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由之一。本文基于该条规定，首先介绍正当程序原则的定义，列举该原则在《纽约公约》《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》及相关国际仲裁规则、部分国家立法中的相关规定。本文第二节着重讨论正当程序原则在具体案件中的应用，并于结语部分针对司法实践中正当程序原则审查时自由裁量权提出把握建议。

  第一节 正当程序原则的定义及规定

        目前，对于国际商事仲裁中的正当程序原则并没有统一定义。一般来说，国际商事仲裁的正当程序原则通常涵盖国际公约、国际规则和不同法律体系中所载有的能够体现自然公正（“natural justice”）的基本内容。所谓自然公正，通常以“听取当事人的陈述”和“任何人都不可能作为自己的法官”为基本内容。在国际商事仲裁中，“听取当事人的陈述”是比较好理解的，而在“任何人都不可能作为自己的法官”的背后，还涉及对仲裁员独立性及公正性的考量。

        《纽约公约》第五条主要为执行法院拒绝承认和执行外国仲裁裁决的限定理由，其中第五(1)(b)条即为正当程序条款。从文本的角度来看，它主要包括两个内容，一是当事人是否被适当地通知仲裁员的任命或相关仲裁程序；二是当事人在仲裁程序过程中的陈述申辩权是否得到保护。为了进一步明确正当程序的标准，商事仲裁国际理事会之《1958纽约公约释义指南》（“ICCA指南”）对《纽约公约》第五(1)(b)条进行了解释，并强调以最低公平标准作为正当程序的衡量标准。此外，ICCA指南还指出，《纽约公约》第五(1)(b)条的目的并不意味着执行法院对仲裁裁决的干涉，而是为执行法院对当事人在仲裁过程中的公平、平等原则的保护。

      联合国国际贸易法委员会在《国际商事仲裁示范法》（“《示范法》”）第五章也侧重强调了仲裁过程中的正当程序原则，具体包括但不限于：关于仲裁员的选择、公正性和独立性要求（第11(2)条）、当事人平等和听证权利（第18条）、当事人对案件资料及信息的平等获取（第24条）。虽然说《示范法》没有强制执行力，但其为各国际商事仲裁机构以及各成员国制定国内法时提供了良好的参考作用。

      另外，在各国际商事仲裁规则中，我们也可以看到正当程序原则的相关规定，具体包括但不限于《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第8、11-13和17(1)条、《国际商会仲裁规则》第3、13-14条和22(4)条，以及《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第9、14和19.1条。这些规则涉及仲裁员的任命、披露和质疑、仲裁庭依法传唤的义务，以及当事人进行合法听证和辩论的权利等。

     除国际公约和仲裁规则外，各国仲裁法也载有关于正当程序的规定，比如：

     《英国仲裁法》第33条和第68条将二者相结合确立对不充分仲裁正当程序的认定标准：避免对当事人的“实质性不公正”。第103(2)(c)条也明确将缺乏正当程序作为拒绝执行涉外仲裁裁决的理由。

      《美国联邦仲裁法》第一章包括仲裁员的选择（第5条）、听取证据和材料的权利（第9条）、正当程序违反的撤销或重新审理（第10条），第二章则明确将《纽约公约》纳入美国法律的适用，其中第207条间接明确将缺乏正当程序作为拒绝执行涉外仲裁裁决的理由。

      《瑞士联邦国际私法》第12章涉及国际仲裁，第179条涉及仲裁任命，第182条涉及“在对抗性诉讼中平等对待当事人及其听证的权利”，第190(2)(d)涉及对当事人庭审中未能获得陈述申辩权利的情形，同时其第194条规定遵循依据《纽约公约》对外国仲裁裁决的承认和执行，间接也明确将缺乏正当程序作为拒绝执行涉外仲裁裁决的理由。

     《中华人民共和国仲裁法》第33、47条规定了仲裁员任命通知和听证权，其中第70、71条和《中华人民共和国民事诉讼法》第281条第（二）项涉及涉外仲裁裁决缺乏正当程序，如未收到仲裁员任命通知、仲裁程序通知或者因不属于被申请人负责的原因的，执行法院可驳回仲裁裁决。

  第二节 正当程序原则司法实践

  根据以上简单的介绍，可以说正当程序原则有着国际公约、国家立法和国际商事仲裁机构规则等全面化、体系化规定。接下来，本文将从正当程序原则的适当通知、公平听证、陈述申辩权三个角度简要讨论。

  关于适当通知的内容，主要包括仲裁员的任命、听证时间、提交证据期限，以及与仲裁有关的法律文件送达等情况的告知。仲裁庭的适当通知义务覆盖仲裁程序全过程，如果其中一个环节缺失，也不符合适当通知义务。比如，俄罗斯某法院曾表示，缺乏口头听证并不总是会导致正当程序的违反，但必须将不另行进行口头听证的通知送达双方当事人。否则，执行法院可拒绝执行该仲裁裁决。

  另外，部分国家比如德国，强调对于适当通知的要求，必须穷尽一切手段。曾经，德国的巴伐利亚州法院拒绝强制执行莫斯科某仲裁委的仲裁裁决，因为执行法院发现，在交付被告最后为人所知的地址之前，仲裁庭并没有穷尽手段找到德国买方（指被执行人）的正确地址。

  关于公平听证程序，根据ICCA指南的第4(2)(a)条，当事人必须得到符合最低公平标准的公平听证。在Paklito Investment Ltd. v. Klockner East Asia Ltd (1993)一案中，香港最高法院拒绝执行该裁决，因为中国国际经济贸易仲裁委员会拒绝了被申请人对专家报告发表评论的机会。至于听证的方式，不管是远程抑或现场进行，不是考虑影响公平听证程序的因素。在M Scherer .v. J Ole Jensen (2020)一案中，奥地利最高法院驳回了撤销仲裁裁决的申请，理由是仲裁庭决定不因COVID-19问题而推迟预定的听证会，并采用远程方式对双方进行庭审，本身并不违反公平原则。

  关于陈述申辩权行使，其要求仲裁程序当事人必须有机会澄清索赔程序的事实，能够有机会充分出示证据，回答和反驳对方的主张，对证人证词进行有效回应等。例如，在Iran Aircraft Industries .v.Avco（1992）中，美国第二巡回上诉法院拒绝承认并执行该仲裁裁决，理由是前首席仲裁员的错误行为阻止了被告在其案件中提出重要证据的机会。

  当然，如果仲裁员给当事人明确通知并给予当事人参与庭审、陈述案件事实机会，但假设仲裁员不够“敏感”，未能充分考虑当事人的困境，如地震或疾病带来的影响，导致当事人未能参与仲裁庭审程序中的，在此情况下所作出的不利于被申请人的仲裁裁决也会面临被拒绝执行的风险( 见Bauer & Grossmann .v. Fratelli Cerrone, 1982;  Ajay Kanoria . v. Tony Francis Guinness,2006)。

  第三节  结语

  在执行过程中，当事人以正当程序为由提出撤销或拒绝执行仲裁裁决申请的，其目的要么是对其程序权利未能得到公平履行的主张，要么是利用正当程序作为“游击战术”阻碍仲裁裁决有效执行。所以，如果说仲裁庭是在仲裁程序中从实质和程序两方面为当事人提供正当程序保障的第一道防线，那么执行法院对正当程序的司法审查是为正当程序提供第二道防线。仲裁庭与执行法院之间的有效配合，使得一直以追求高效为目标的国际商事仲裁仲裁，同时兼顾蕴含公平正义为实质内容的正当程序。

  因此，对于执行法院以正当程序为由拒绝执行仲裁裁决的把握，不以干扰仲裁裁决为目的，而以事人是否得到程序上的公正裁决为追求。至于最低限度的公平标准把握，可能自由裁量时较难把握，或者可以换一个角度思考，假设仲裁程序符合正当程序要求，仲裁庭是否存在作出与现有仲裁裁决不同结论的可能？

供稿 | 曾顺东律师、叶慧怡律师

编辑 | 张驰