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  一、什么是代孕行为？
  代孕，仅指能孕女性接受委托，同意将他人的胚胎植入自己的子宫，由自己代替他人孕育、分娩新生儿的法律行为。依据为：
  其一，代孕只是整个“代孕生殖”中的一个阶段。在代孕生殖中，人工采精、采卵后，在试管杯皿中促使卵细胞受精；新生命开始阶段在培植箱中培育，待胚胎发展到8~16细胞期，再植入非卵细胞生成女子的子宫，由该女子代替他人孕育，直至分娩。代孕的起点是胚胎的植入，终点是分娩完成。代孕与自然生殖相比较，且在代孕生殖中，只是生殖过程中的一个片段。
  其二，代孕者不是新生儿基因遗传的母亲。有专家认为：“根据代孕者除了提供子宫之外是否兼提供卵子,代孕可分为‘妊娠型代孕’(代孕者不提供卵子,与代孕子女无血缘关系)及‘基因型代孕’(代孕者提供卵子,与代孕子女有血缘关系)两种类型”。 因此我们认为，所谓“基因型代孕”本质上与自然生殖中传统的“借腹生子”无异，是“自孕”而非“代孕”，因而不应归于“代孕”的范畴。
  其三，代孕者是具有孕育他人受精卵（胚胎）的能力，且同意代孕的适龄女子。在代孕中，代孕者要有替代孕育的生理条件且同意代孕。“代孕”中的“代”，具有主体的自觉自愿的含义。这排除了欺骗、胁迫强制的情形。虽然这些情形在代孕现实中可能发生，就像盗卖他人器官在现实中会发生一样。因它背离主体的真实意思，因而不是主体的完全意义上的法律行为。强调代孕者身心的成熟，主观的同意，在认识代孕行为中具有重大意义。
  其四，代孕是接受委托，以替代他人孕育、分娩出新生儿为直接目的的法律行为。与自然生殖不同，在协议的基础上的蕴含权利义务的“代替”是代孕行为的本质特征之一。可见，代孕要遵循自然规律，但更是人的社会法律行为和社会法律现象。
  综上所述，我们认为，代孕在本质上是人工生殖的一个阶段，是能孕女性接受委托，同意将他人的胚胎植入自己的子宫，由自己代替他人孕育、分娩新生儿的民事法律行为。

  二、确认代孕者的权利及其保障
  要破解“代孕”法律困境，必须承认代孕者的权利。我们认为，代孕者有权代孕且有权因代孕而收费：
  1、代孕者有权使用自己的身体为他人代孕
  我们认为，代孕者有权为他人代孕。理由有三：
  首先，公民有其身体权，有权自主支配自己的身体。2001年我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条中明确提出了“身体权”的概念，使得“身体权”不再是从现行宪法、民法、刑法等法律推导出来的权利。但何谓“身体权”？“身体权”的本质与内涵如何界定？目前学术界的看法并不一致。我们同意“身体权是公民维护其身体的完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权”的观点，认为公民的身体权既包含保持自身组织的完整性，禁止他人的不法侵害的权利，也包括在不损害他人的前提下自由支配自己身体组织，包括肢体、器官、血液等的权利。
  传统伦理认为人的身体组织的构成部分不得转让，因此传统民法理论认为身体权并不包括对身体组织的支配权。但是，现代医学的发展推动了伦理观念的变化，也为身体权注入了新的内容。目前实行的人体器官、组织移植，无论捐献或获得补偿，都是公民行使身体权，将自身器官或组织转让给他人的行为。使用自己的身体为他人代孕，与使用自己的身体（分泌系统和乳房乳水）喂养他人的孩子、施救时用嘴（肺活力）为他人做人工呼吸、用器官和身体表演抚慰他人等行为并无本质区别，都是公民支配自己身体的有权行为。
  其次，代孕作为一种民事行为，遵循了平等、自愿、不危害社会的民法基本原则。民法基本原则是民法的本质和特征的集中体现，是最一般的民事行为规范和价值判断准则，其中最基本的是平等、自愿和不危害社会。在代孕生殖中，代孕者与委托者之间的关系是平等的，委托和接受委托均出于自愿，代孕并不危害社会（下文将具体论述），不管现在有否法律的支持，都应给予正面的价值判断，因而也应该得到法律的肯定和支持。
  现在国内已经有多例让未成年人捐献器官或组织的事实报道。监护人让未成年人甚至让11岁的聋哑儿童为父捐肾，更有甚者，母亲盼1岁的幼女长至4岁为其父献髓救命 ――因为救治的都是未成年人的尊亲，社会一片赞扬声。在这种赞赏未成年人让渡器官或组织的极端事例面前，批评代孕的伦理理论显然依据不足。
  其三，代孕符合社会发展的需要，有利于对现代社会伦理道德的维护。生育权是人的基本权利，生育自己的基因遗传的孩子是人性亲情的基本需求和正当权利。目前中国育龄夫妇的不孕率已经高达12.5－20％。其中有些女性能够排卵，但输卵管、子宫等异常，或整个身体状况（高血压、肾病等）不适宜生育，仍使得自己和配偶不能生育自己的孩子，人生留下了遗憾。在代孕技术出现以前，女性本人只得“认命”，其配偶男性如果有生育能力而不“认命”，就只得打破现存婚姻状态，离婚再婚、借腹生子、包二奶等方式被选择采用。现代代孕技术的产生发展，为这部分女性及其配偶生育自己的孩子提供一种新的解决方式――“代孕”使能排卵却不能孕育的女性能够获得自己的血亲孩子，并惠及其配偶。因此我们认为，代孕不但不危害社会，相反进一步适应和满足了社会的正当需要，有益于婚姻家庭的稳定，有益于现代伦理道德的维护。
  其四，代孕优于收养。以往人们在不能生育遗传血亲孩子的情况下，通常采取收养的方式来获得“后代”。但是，有专家比较收养和代孕后指出：从目前英美各国允许代孕的情况看，代孕比收养孩子更为合理，引起的社会问题也较少。例如，欧美社会进行代孕后只有0.3%的法律纠纷，主要是孩子的亲权归属，但收养子女却有15%的法律纠纷。被广泛认可的收养尚且存在着如此多的法律纠纷，而纠纷更少的代孕为何不能取得法律地位呢?只要有法律保护，在监督下执行，代孕应当是优于收养的一种行为。所以，这也是代孕合法化的另一个有力理由。 

  2、代孕者有权因代孕服务而获得报酬
  论者几乎一致的激烈反对商业代孕，似乎涉及金钱就是罪恶。更为伪善的观点有二：一是认为代孕可以获得补偿，但不可获得报酬，特别是“高额酬金代孕合同有违公序良俗,法律应该加以禁止”；二是认为禁止商业代孕是为了尊重妇女，保护代孕妇女的权益。
  我们认为，代孕者因代孕服务而获得报酬，是代孕者身体权（代孕权）的应有之义。承认代孕者有权代孕，承认代孕是一项民事行为，就必然承认代孕者获得报酬的权利。能孕女性有权代孕，也有权拒绝代孕；有权免费代孕，也有权为获得补偿、报酬而代孕，只要是平等、自愿、不危害社会的，他人就无权干涉。
  代孕是一项艰辛的劳动,在长达9个月的孕期里，代孕者要投入全部身心，要承担许多痛苦，要承担生命的风险，因而获得收益是应该的、公平的。在代孕生殖过程中，其他人如委托者、中介、医疗单位等都能从中获益,却要求付出最多的代孕者无偿付出,成为一个理所当然的利他者,这在道德上是不公平的。 
  区别代孕收费是“补偿”还是“报酬”毫无意义。代孕者是获得“补偿”还是“报酬”并无本质区别。因为补偿项目、额度的确定或报酬额度的确定，均需当事人双方商定，均要达到双方心理预期与平衡，其计算基础均在代孕过程本身，同时受市场价值规律调整。把代孕者的收费说成是获得补偿则符合道德，说成报酬则违背道德；或者低额酬金则符合公序良俗，“高额酬金”则违背公序良俗，实在是人类自欺欺人的文字把戏！我们认为，收费与否、收费高低、所收之费称作什么无关道德，关键看在此民事行为中是否遵循了民法基本原则，遵循了民法基本原则就符合了公序良俗。
  赞扬和要求无偿代孕，不是对妇女的尊重，而是对代孕女性的歧视和压迫。西方学者雷蒙(JaniceG·Raymond)认为女性被不公平地期待不求自我利益而承担着对他人的道德义务,母性主义、母性天命这些母性道德言说囿限女性去从事各种创造性活动。他认为对女性(母性)的利他颂赞只是这个男性主导的社会为了方便男性自利所塑造出的一个美丽的陷阱。麦金农认为“女性利他主义”正是女性意识自我觉醒和自主自决的最大阻碍。学者邬玛·娜瑞安(Uma Narayan)认为利他赠予的代孕是一种“性别角色的剥削”,是为女人设的“同情心的陷阱”。台湾研究者陈妍静从女性性别角色、特定性别伦理以及女性的社会、文化处境分析,认为基于“利他即道德”的社会建构意识,无偿代孕成为了一件合乎道德的事,而无偿代孕是“女性本质是利他的”这样的迷思对女性的隐形压迫。
  综上我们认为，只要是建立在平等、自愿、不危害社会基础上的代孕，都是符合道德的，应该得到法律的肯定；而在此前提下的收费代孕或商业代孕，更能体现真正的对代孕者权利的肯定和尊重，更能保护代孕者的权益，更符合公平的原则，更应是值得我们倡导的现代道德，更应该得到法律的肯定和支持。

  三、代孕委托者资格的法律认定
  “代孕”既然是一种接受委托的“替代”法律行为，因而认定委托者（被替代者）的法律资格，无疑是有待破解的“代孕”法律困境之一。
  代孕委托者是委托代孕者代孕的人，是代孕法律行为后果的承担者。在复杂的社会实际生活中，任何自然人或组织都可能成为代孕的委托者，因此代孕委托者是一般主体。但是，代孕委托与其他民事委托的最大区别在于，委托事项是委托代孕者将胚胎孕育成新生儿；委托者要承担的最重要的法律后果是获得新生儿的监护权责。因此，从如何保护新生儿权益的角度考虑，何人才有资格成为委托者，是法律必须加以特别注意的。
  我们认为，在我国现行法律和伦理道德及其发展的框架下，有资格成为代孕委托者的，必须是符合婚姻法的、有完全行为能力的、在现代医学条件下不能生育的女子与其合法配偶。即被替代者及其合法配偶是共同委托者。
  根据委托者夫妻二人生殖能力匹配的不同，委托代孕具体可分为下列四种情况，但真正有价值的代孕委托只有前三种情形：
  一是如果妻能够生产合格的卵细胞但不能孕育，且其夫能够生产合格的精细胞，则委托代孕的胚胎应是该对夫妻的卵、精细胞结合而成的。新生儿的基因遗传的父母是该对夫妻。这时，委托代孕的意义最大，夫妻的基因均得到遗传。
  二是如果妻能够生产合格的卵细胞但不能孕育，但其夫不能生产合格的精细胞，则委托代孕的胚胎应是该妻的卵细胞与精子库里的精细胞结合而成的。新生儿的遗传血缘的母亲是该妻，但遗传血缘父亲的资料保密。按照现有法规规定，该夫是新生儿的法律规定的父亲。这时，代孕对该妻意义重大，其基因得以遗传。
  三是如果妻不能生产合格的卵细胞且不能孕育，而其夫能生产合格的精细胞，则委托代孕的胚胎应是捐赠的卵细胞与该夫的精细胞结合而成的。新生儿的遗传血缘的母亲的资料保密，父亲是该夫；该妻应是新生儿的法律规定的母亲。此时，夫的基因得以遗传。
  四是如果妻不能生产合格的卵细胞且不能孕育，且其夫也不能生产合格的精细胞。此时，委托代孕需要赠卵赠精，与收养孩子一样，均形成无遗传血缘的亲子关系。此时，代孕的价值很小，一般不需要委托代孕。
  不能生育的夫妻可能涉及另外两种代孕的情况发生，但不是委托他人代孕，而是夫妻中的妻自己代孕：一是如果该妻不能生产合格的卵细胞但能孕育，而其夫能生产合格的精子，则可由该女子自己代孕，胚胎应是捐赠的卵细胞与该夫的精子结合而成的。新生儿的遗传血缘的母亲的资料保密，父亲是该夫；这时代孕者与代孕委托者之一的女子是同一人，该妻是新生儿的代孕者和法律规定的母亲。二是如果该妻不能生产合格的卵细胞但能孕育，且其夫也不能生产合格的精细胞。在这种情况下，如果该妻代孕，卵、精细胞都要捐赠，新生儿与该对夫妻均无遗传血缘关系。我们认为这两种情形，特别是后种情形，一般不需要代孕生殖。
  现在国内已有生殖健康的妻子怕影响自己的身材、工作，怕吃苦而委托他人代孕――自己的卵子与配偶的精子结合的胚胎――的报道。我们认为，在我国目前大众观念比较保守的情况下，“代孕”信息如果失密，孩子可能陷入他人议论的漩涡，身心健康生长将受到影响，因此对于生殖健康女子的委托代孕应予明确禁止。
  至于丈夫包“二奶”生育，或让所谓“代孕者”自己供卵，都属于“自孕”，与传统的“借腹生子”无异，不是本文所定义的“代孕”。
  没有合法配偶，或未经配偶同意的一方，如果委托代孕，与我国现行婚姻家庭制度相冲突（隐含的而不是公开明确的冲突），也应予明确禁止。
  综上论述，我们认为，法律目前只应认定符合婚姻法、有完全行为能力的、在现代医学条件下不能生育的女子与其配偶为共同代孕委托人。

  四、代孕生殖后亲子关系的法律认定
  代孕会造成伦理关系的紊乱，是代孕反对者的又一重要观点。特别是媒体先后报道了英国、日本的两位母亲分别代女儿孕育外孙的事例后，国内舆论更是一片哗然。因此，代孕后亲子关系如何认定，是破解“代孕”法律困境不可回避的重大法律问题。
  代孕生殖后亲子关系如何认定？特别是代孕女子与被代孕出生的人（孩子）之间的关系状态如何认定？我们认为：
  首先，孩子的基因遗传父母，即生父生母是生成孩子的精卵细胞生成提供者；代孕者不是被代孕者（孩子）的基因遗传生物学意义上的母亲。
  其次，代孕本身不能导致亲子关系的确立，认为代孕者创造了生命，因而是新生命之母的观点不能成立。有论者认为“美国法规律定，受精卵在14周以后才有生命，同时胚胎是在代孕母亲的体内由一个非生命体转换为生命体的，因而有相当多的人认为“代孕母亲”才是孩子的合法母亲” 。我们认为，这种观点不能成立。代孕者与被代孕的胚胎之间无遗传关系，不是出生后孩子的血缘母亲；在代孕中，胚胎、胎儿还不是“人”，不是法律主体，胎儿出生后（断脐带脱离母体）才成为独立的自然人，才具有独立的主体地位，才可能作为人与代孕者发生某种关系，而此时，代孕行为已经结束；美国法律规定受精卵在14周以后才有生命，完全是主观认定的法律保护胎儿的起点，并不是认定科学意义上的生命的起点。科学意义上的新生命的起点是受精卵的形成。在代孕生殖中，受精、胚胎初期由科学家掌管在试管中完成。“创造”新生命的是科学家，是科学家遵循生殖规律，促使了精卵结合的新生命的诞生，并非代孕者。因此，代孕本身并不能导致代孕者与被代孕后出生的孩子之间形成亲子关系。
  其三，在代孕生殖中，代孕者的地位作用是工具性辅助性的。我们认为，在代孕生殖过程的试管阶段中，采精采卵、体外受精、受精卵生长发育到8~16细胞期胚胎、植入代孕者子宫等，这些在自然生殖过程中都是父母的生物学意义的行为或自然过程，现在被他人（科学家、医生）或器皿（试管、培养皿、恒温箱等）代替 。代孕是对试管阶段的接力和继续，代孕者的地位、作用在本质上与前阶段的这些科学家、医生与器皿的组合并无差别。他们都是新生命的辅助者。我们不把这些科学家、医生、器皿看成新生命的父母，同样也不能把代孕者看成是新生命的母亲。
  其四，孩子成年前的实际养育者，是孩子的社会学意义上的父母；代孕本身不是对孩子的养育。如果代孕者在孩子出生后并不实际养育这孩子，她也不是这孩子的社会学意义上的母亲。不管法律如何认定，这孩子的成长必定要有养育者，即必定有社会学意义上的父母，谁养育这孩子，谁就是他的社会学意义上的父母。
  其五，新生儿的法律意义上的父母应是代孕委托者夫妻。委托者夫妻委托他人代孕的目的在于生育出带有自身双方或一方基因的孩子，抚养孩子得享天伦之乐，弥补无生育能力之遗憾。因此，从代孕委托行为的目的（法律意义）、基因遗传（生物学意义）和养育孩子（社会学意义）三方面看，合格的代孕委托者夫妻二人，应该被法律明确认定为孩子的父母。
  综上所述，我们认为，代孕者不是新生儿遗传基因的生物学意义上的母亲，代孕本身不是对新生儿抚养，不形成社会学意义上的亲子关系，代孕的本质是工具性辅助性的，所以法律不应认定代孕者与新生儿之间存在亲子关系；而合格的代孕委托者夫妻二人，才是法律应该认定的新生儿的父母。

  结语：“代孕”法律的完善
  综上所述，我们认为，制定和完善“代孕”法律制度，最关键的有以下几个方面：
  其一，明确“代孕”仅指能孕女性接受委托，同意将他人的胚胎植入自己的子宫，由自己代替他人孕育、分娩新生儿的民事法律行为。
  其二，确立代孕后新生儿权益保护优先的原则。
  其三，规定代孕委托者必须是在现代医学条件下不能生育的女子与其配偶，由该夫妻共同委托。规定代孕委托者夫妻为新生儿的父母，享有和承担婚姻法规定的权利义务。
  其四，规定代孕者必须是具有完全行为能力的、愿意代孕的、健康的能孕女子；严禁欺骗、胁迫、强制他人代孕。
  其五，认定代孕者在代孕生殖中的工具性辅助性地位，仅代孕不能与新生儿形成亲子法律关系。认定代孕者因代孕这一辅助性服务行为有权收费。收费项目与额度由代孕委托者与代孕者平等自主议定。
  另外，代孕法律涉及诸多民事权利。根据我国立法法的规定，涉及民事基本制度的法律，必须是全国人大及其常委会制定的法律，或由全国人大及其常委会授权国务院，对其中的部分事项制定行政法规。卫生部的规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，因此在规范“代孕”的法律或行政法规制定之前，卫生部无权创制涉及民事权利的“代孕”规章。